URBS.NET. ISSN 15.759.415  

AÑO III. Nº 12

                              URBS. NET
                                    LA REVISTA 

                                                                            Febrero, 2002

                                            Urbs. net / La Revista 
                                  Director: Enrique Sánchez Goyanes

                                            Consejo Asesor

   Ricardo Alonso Fernández, Abogado (Ernst & Young DJT, Madrid); Técnico Urbanista. 
   Rafael Ayala González, Abogado (Ciudad Real); Técnico Urbanista. 
   Ángel Ballesteros Fernández, Secretario de Administración Local; Técnico Urbanista.
   Avelino Blasco Esteve, Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de las Islas Baleares. 
   Julio Castelao Rodríguez, Doctor en Derecho, Secretario de Administración Local; Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad San Pablo-CEU de Madrid.
   Miguel Corchero Pérez, Abogado urbanista (Cáceres).
   Ana Mª Echeandía Mota, Vicesecretaria General del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. 
   Javier García-Bellido García de Diego, Arquitecto.
   Pedro María García Capdepón, Abogado (Garrigues & Andersen, Madrid y Valencia).
   Javier García Martínez, Secretario General adjunto del Ayuntamiento de Vigo (Pontevedra); Técnico Urbanista. 
   Fernando García Rubio, Consejero Técnico del Ayuntamiento de Madrid, Abogado, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos I de Madrid. 
   José Antonio García Tortajada, Secretario General de la Diputación Foral de Álava. 
   Sebastián Grau Ávila, Secretario General de la Mancomunidad de Municipios del Área Metropolitana de Barcelona; Técnico Urbanista. 
   Beatriz Lobón Cerviá, Coordinadora de Servicios de la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid. 
   Pilar Lou Grávalos, Jefa del Servicio de Urbanismo de la Diputación General de Aragón. 
   Ángel Mª Marinero Peral, Arquitecto, Jefe del Servicio de Urbanismo de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León. 
   Jeroni M. Mas i Rigó, Secretario General adjunto del Consell Insular de Mallorca (Baleares). 
   Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado del Tribunal Supremo.
   José María Requena Laviña, Abogado.
   Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Magistrado del Tribunal Supremo. 
   Federico Romero Hernández, Secretario General del Ayuntamiento de Málaga, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga. 
   Federico Ros Cámara, Abogado (Martínez Campillo & Ros Urbanistas, Alicante), Técnico Urbanista. 
   Ricardo Santos Diez, Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos; Licenciado en Derecho; Técnico Urbanista. 
   José Valdés Cao, Secretario General del Ayuntamiento de Avilés (Asturias); Técnico Urbanista. 

   ÍNDICE DEL NÚMERO

   DOCTRINA

   LOS DENOMINADOS CONVENIOS URBANÍSTICOS ATÍPICOS DE PLANEAMIENTO: APROXIMACIÓN A SU NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA, LA LEGISLACIÓN AUTONOMICA Y  LA DOCTRINA (Conclusión), por Francisco Javier González Yebra – Pimentel.

                                                                                                           

LOS DENOMINADOS CONVENIOS URBANÍSTICOS ATÍPICOS DE PLANEAMIENTO: APROXIMACIÓN A SU NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA, LA LEGISLACIÓN AUTONOMICA Y  LA DOCTRINA (Conclusión)

Francisco Javier González Yebra – Pimentel (Gerencia Municipal de Urbanismo de Vigo).

V. LOS CONVENIOS URBANISTICOS DE PLANEAMIENTO EN LA DOCTRINA CIENTIFICA.

	Prescindiendo de las cuestiones que en la doctrina de los autores no han suscitado dudas, como el carácter administrativo de los convenios urbanísticos y consiguiente sometimiento a la jurisdicción contencioso administrativa de las cuestiones que se susciten en relación a los mismos –  que deriva no sólo del artículo 303 del TRLS de 1992, sino también de la aplicación de los criterios generales del art. 5 TRLCAP de 2000 – o la suficiencia de los preceptos contenidos en los artículos 4 del TRLCAP de 2000 y 111 del TRRL de 1986 como normas habilitantes para la celebración de convenios urbanísticos – en cuanto tales preceptos excluyen la vinculación positiva de la Administración en materia contractual – y ciñéndonos a los principales problemas que los convenios de planeamiento presentan, destacan, en nuestra opinión, las aportaciones de José María Rodríguez de Santiago y Alejandro Huergo Lora. El primero en su obra “Los Convenios entre Administraciones Públicas”, dentro del capítulo dedicado a los convenios urbanísticos,  realiza un certero análisis de las cuestiones que los convenios de planeamiento plantean y sus consecuencias jurídicas. El segundo, en una obra más extensa dedicada, específicamente, a los convenios urbanísticos, afronta,  también, estas mismas cuestiones. Ambos parten en su análisis de los principios de indisponibilidad de las potestades de planeamiento e interdicción de la predeterminación de procedimientos futuros, aportando a éste la experiencia y doctrina alemanas, tanto jurisprudencial como científica, pero a pesar de ese arranque común, parecen diferir en las consecuencias últimas de sus planteamientos. Mientras Rodríguez de Santiago adopta la postura que sobre convenios de planeamiento parecen seguir las legislaciones autonómicas a partir de la Ley Navarra 10/1994, de 4 de julio  de Ordenación del Territorio y Urbanismo y que podríamos calificar de “pura”, Huergo Lora parece defender la solución adoptada por la Ley valenciana 4/1992 de 5 de junio, sobre suelo no urbanizable – que entiende, además, implícita en aquellas mismas legislaciones autonómicas – en orden a la responsabilidad contractual de la Administración en caso de cambio de criterio sobre la modificación del planeamiento no justificada suficientemente. Solución que parte de una determinada línea doctrinal alemana, pero que en la doctrina española ha suscitado tanto entusiasmos como objeciones.

V.1- LA TESIS DE RODRIGUEZ DE SANTIAGO.

V.1.a.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.

Rodríguez de Santiago realiza su exposición a partir, y para responder la pregunta, de si es admisible que la Administración asuma contractualmente la obligación de  dictar un plan urbanístico con un contenido determinado o, en otras palabras, “si es válido el contrato que pretendiera hacer nacer para la Administración una obligación semejante”.

Posiblemente, dice este autor, no faltarían razones de conveniencia y utilidad práctica en apoyo de este tipo de convenios – cesiones por encima de las obligadas legalmente, pagos en metálico, garantías de la ejecución del plan – pero tales razones no son, en su opinión, “criterios válidos en los que se pueda fundar, en exclusiva una valoración en derecho”.

“Para dar respuesta a la cuestión planteada – continua este autor – es necesario partir de la finalidad a la que a de servir la competencia sobre planeamiento urbanístico y de la importancia que para la consecución de esa finalidad tiene la estricta observancia por la Administración del procedimiento establecido para la aprobación de los planes”.

Partiendo de las declaraciones jurisprudenciales que hemos visto sobre el objeto de la competencia de planeamiento urbanístico – “establecer el modelo territorial más adecuado a las exigencias del interés público”; “que ha de servir de marco a la vida de los administrados”; “el más adecuado para el desarrollo de la personalidad y la convivencia, atendiendo a las exigencias del interés público: la ciudad es de todos y, por tanto, es el interés de la comunidad y no el de unos pocos, los propietarios del suelo, el que ha de determinar su configuración”; resumiendo “lograr la mejor ordenación posible” –  Rodríguez de Santiago entiende que “parece claro que la mejor ordenación de las posibles sólo puede llegarse por un procedimiento que tenga en cuenta y pondere correctamente todos los intereses públicos y privados en juego. En nuestro derecho urbanístico – continua este autor – hay datos más que suficientes para sostener que las decisiones contenidas en el planeamiento urbanístico están sometidas a la exigencia de ponderación de todos los intereses afectados. Buen ejemplo de ello, aunque sólo uno de los invocables, es el artículo 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico que, estrictamente hablando, se limita a regular las determinaciones de la Memoria del Plan General de Ordenación Urbana, pero al que, también, en mi opinión, puede darse un mayor alcance, siquiera interpretativo, como modelo para la forma de proceder en la adopción de las decisiones sobre planeamiento (...).

Ponderar implica identificar los intereses en juego, asignar a cada uno de ellos la importancia que merecen y definir las prioridades entre unos y otros para el caso concreto (...).

Pues bien, al inmediato servicio de esa ponderación se ponen, por la legislación urbanística, las normas relativas al procedimiento de elaboración de los planes (...) que prevén trámites de formulación de sugerencias y observaciones, información pública, audiencia a otras Administraciones interesadas, etc. Lo que permite garantizar, entre otras cosas, “una intensa participación ciudadana para asegurar su legitimación democrática”(...).

Con estos presupuestos – concluye – no se requiere un gran esfuerzo argumental para caer en la cuenta de que un contrato, en virtud del cual la Administración contrae  la obligación, antes de iniciar la elaboración del plan (o en las primeras fases de la misma), de aprobar o modificar un plan urbanístico con un contenido determinado supone dar al traste con todas esas reglas de procedimiento”. Así, “ de la regulación del procedimiento de elaboración de los planes se extrae, como consecuencia lógica necesaria, la prohibición legal de un contrato previo del que nazca una obligación que convierta todo ese procedimiento en un formalismo vacío. Dicho de otro modo, ese contrato es inválido por vulnerar la Ley: las normas de procedimiento mencionadas (...).”

Pero a esta conclusión, añade Rodríguez de Santiago, puede llegarse, también, por aplicación de las causas de nulidad de los contratos reconocidas en el Derecho civil. “En efecto, desde esta perspectiva, puede argumentarse que la competencia administrativa de planeamiento urbanístico está fuera del comercio de los hombres (...) por lo que un contrato del que se pretendieran derivar tal obligación carecería de objeto lícito “con lo que el convenio sería nulo de pleno derecho”.

“El juicio que , según se ha visto, merecen estos convenios (...) desautoriza la explicación del fenómeno de los convenios urbanísticos, en general y sin distinguir entre ellos como una manifestación positiva de la tendencia del Derecho público moderno a dar cabida al contrato, al convenio, a lo pactado (frente a la orden, al acto administrativo unilateral) Este tipo de convenios son, muy al contrario, el resultado de una visión patrimonialista del poder – de las competencias de planeamiento – y suponen como técnica administrativa, un paso atrás, si por ello se llega a dar al traste con las exigencias de la motivación, la audiencia, la información pública, la ponderación, etc., aunque sea un procedimiento administrativo estrictamente “unilateral”.   

V.1.b- LA CUESTION EN EL DERECHO ALEMAN: VIAS DE SALIDA PARA EVITAR LA NULIDAD DE LOS CONVENIOS SOBRE PLANEAMIENTO.

En el Derecho alemán, como entre nosotros – dice Rodríguez Santiago – “la cuestión se centra en encontrar un justo equilibrio entre dos ideas contrapuestas: la de la conveniencia y utilidad de acuerdos de este tipo, dirigidos a influir en un determinado sentido sobre la decisión planificadora final, desde la perspectiva de la praxis  urbanística, por un lado; y la exigencia de que dicha decisión responda a un correcto ejercicio de la discrecionalidad, lo que presupone una libertad administrativa que garantice que todos los intereses en juego sean tenidos en cuenta con el peso que debe corresponderles, en la ponderación que ha de justificar las determinaciones del plan. (...). El propio Tribunal Administrativo Federal ha reconocido que “algunas conversaciones, intentos de armonizar intereses , promesas de algún tipo, etc., previas al procedimiento de elaboración de planes pueden ser imprescindibles para que la planificación sea oportuna y se pueda garantizar una adecuada y efectiva realización de la misma. Rechazar todo eso, en bloque, como contrario a la Ley, desconocería la realidad de cómo suceden las cosas en la planificación”.

Señala este autor que en la doctrina alemana se ha opuesto a la celebración de los convenios de planeamiento la objeción de que no es admisible la asunción contractual por una organización jurídico-pública de la obligación de dictar una norma, pero que tal argumento se ha rechazado por falta de apoyo en el Derecho positivo: “Ni siquiera la regulación positiva del contrato jurídico-público de subordinación excluiría necesariamente que la Administración se comprometiera frente a un particular a aprobar una norma”.

También que, de acuerdo con el &. 2.3 de la Ley Federal del Suelo, no existe derecho subjetivo a la aprobación de un plan urbanístico; pero a esto se ha contestado que tal precepto sólo establece que no existe derecho subjetivo a tal aprobación derivado de la Ley, y no excluye “obligaciones de la Administración, ni derechos de terceros con este contenido, fundados contractualmente”.

“Por el contrario, si se considera inadmisible la asunción contractual por la Administración de la obligación de dictar o modificar un plan urbanístico por aplicación fundamentalmente del & 1.6 BauGB, que establece el llamado “mandato de ponderación” de todos los intereses públicos y privados en la aprobación del plan (...). La predeterminación contractual del contenido del plan es incompatible con las normas de procedimiento dispuestas por la Ley (...). En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Federal (...). Estas consideraciones ya han encontrado respuesta por parte del legislador y, hoy, el & 6.1.3 de la Mabnahmengesetz zum Baugesetzbuch, de 28 de abril de 1993 establece que para su ámbito de aplicación, no se puede hacer nacer por contrato el derecho a la aprobación de un plan urbanístico, con lo que la prohibición legal referida ya es expresa”.

La solución al problema de la nulidad de estos convenios ha venido, sin embargo, por la vía de la jurisprudencia civil, “mediante una “reinterpretación” de los mismos que los configuraría como un contrato en virtud del cual el Municipio asume (total o parcialmente) el riesgo financiero de que, finalmente, el plan no se apruebe como las partes habían previsto”.

Esta doctrina se inicia – señala Rodríguez de Santiago – con una sentencia en la que se enjuicia un contrato por el que un Municipio enajenó determinados terrenos a una constructora, comprometiéndose a aprobar un plan afectante a dichos terrenos, cuyas determinaciones se fijaban con detalle. El Tribunal entendió que dicho compromiso “no necesariamente ha de entenderse como un compromiso contractual jurídico-público del Municipio – que sería inválido – que le obligara a aprobar un plan con un determinado contenido” sino como “un acuerdo por el que el Municipio garantiza, como vendedor de terrenos que pueden ser eventualmente edificados, el aprovechamiento futuro de las fincas, como terreno efectivamente edificable. Para el caso de que definitivamente no se aprobará el plan previsto, se reconocería, en virtud de la mencionada cláusula, un derecho del comprador a ser indemnizado por daños, a que le sean reembolsados determinados gastos o a resolver el contrato. Por descontado que se niega la posibilidad de exigir judicialmente de la Administración la aprobación del Plan en los términos del acuerdo”.

A esta reinterpretación – advierte el autor – cabría objetar “que la presión que sobre el municipio puede ejercer la necesidad de indemnizar si no aprueba el plan con el contenido predeterminado, es equiparable, fácticamente, a la distorsión que sobre las exigencias de ponderación causa, jurídicamente, la asunción de una obligación contractual que tuviera como contenido directo dicha aprobación. (...). Sin embargo, la mayoría de la doctrina considera esta objeción como no convincente y acepta esta construcción de la jurisprudencia civil como punto adecuado de equilibrio de los intereses en juego”. 

Junto a estos convenios – continúa Rodríguez de Santiago – se sitúan en la práctica alemana los denominados Folgekostenverträge, a través de los cuales los empresarios privados se comprometen, por encima de su obligación legal, a contribuir financieramente a los gastos de urbanización que corresponden al Municipio o a determinadas cesiones de terrenos, si el municipio aprueba un plan que satisfaga sus expectativas edificatorias.

“La doctrina – advierte este autor – ha puesto empeño en destruir cualquier apariencia de una configuración sinalagmática de estos convenios, con el objeto de ponerlos a salvo de los reparos que esta configuración traería consigo. El Municipio – se dice – no contrae en sentido estricto ninguna obligación exigible de aprobar un plan con un contenido determinado (...). Aquí, el acto jurídico público (la aprobación del plan) no es una prestación a la que se obligue el municipio, sino solo una condición para que despliegue eficacia la obligación de la contraparte (la del empresario). Según la doctrina mayoritaria, una auténtica obligación solo es la de pago – o cesión de terrenos – del particular, que, no obstante, queda condicionada a la aprobación de un plan urbanístico (...). No estamos ante un contrato sinalagmático (...) sino ante un contrato unilateral, del que nacen obligaciones para una sola de las partes (...). Entre otras consecuencias esta construcción implica la imposibilidad de exigir la aprobación del plan en los términos previstos, porque no hay aquí incumplimiento alguno de la Administración si definitivamente se separa del proyecto inicial; y que la indemnización que, en su caso, correspondiera al particular (...) tampoco se deba en concepto de incumplimiento”.

	Concluye Rodríguez de Santiago esta exposición de la experiencia alemana                   refiriéndose a los derechos indemnizatorios que pueden derivar de este tipo de convenios a favor de quien contrata con la Administración.
	
	“Conforme a la reinterpretación del convenio urbanístico – en el que coincide el papel de Administración urbanística y enajenante, por venta o permuta de terrenos –llevada a cabo por la jurisprudencia civil, la asunción de riesgo por la Administración urbanística puede tener alcance diverso. En el supuesto de máximo alcance se llega a hablar, incluso, de la total indemnización del daño, si no se llega al resultado previsto. No obstante, habitualmente, los efectos del convenio se limitarán a la indemnización de determinados gastos, o al otorgamiento de un derecho a resolver el contrato, como ya se ha dicho. La precisa determinación del alcance de los derechos indemnizatorios depende de la interpretación del contrato, en cada caso, conforme a la finalidad del mismo, tras un examen de la situación objetiva de los intereses de ambas partes”.		

Para los convenios denominados Folgekostenvertäge, entiende el autor que hay que seguir el mismo criterio de admitir pretensiones indemnizatorias cuando fracasa la planificación prevista. “Si este no contiene regulación alguna para el supuesto de que se vea frustrado el proyecto pretendido, hay que aceptar la asunción de riesgo por la vía de la interpretación contractual integradora (...) pues éste es, desde luego, un punto necesitado de regulación, por lo que la regulación contractual, en este aspecto sería incompleta, y nada puede hacer pensar que el contrato haya de regir según su tenor literal también también en el caso de que el plan previsto no llegara a aprobarse”.

Todo ello sin perjuicio de la posible responsabilidad extracontractual que a falta de la contractual pueda concurrir en cada caso concreto. 

V.1.c.- POSIBLES CONFIGURACIONES DEL CONVENIO PARA RESPETAR EL CORRECTO EJERCICIO DE LA DISCRECIONALIDAD EN LA DECISION ADMINISTRATIVA. LA “ REINTERPRETACION” DEL CONVENIO.

Concluida la invalidez de los convenios sobre planeamiento cuando estos se configuran  como contrato sinalagmático en virtud del cual la Administración asume la obligación de aprobar un plan con un contenido determinado a cambio de una prestación de la parte privada no exigida legalmente, trata Rodríguez Santiago en este epígrafe “las posibles configuraciones que podrían adoptar estos convenios para que no pueda dirigírseles ese reproche de invalidez”. “las soluciones posibles – dice este autor – a estas cuestiones son semejantes a las destacadas en Derecho alemán, porque, en realidad , las mismas se encuentran en la naturaleza de las instituciones.

La Administración no puede obligarse a  dictar un plan con un contenido determinado. La obligación a la que se compromete no encuentra en esa contraprestación su causa (en el sentido del artículo 1.274 CC), sino que es asumida para el caso de que la Administración competente apruebe un plan con los términos previstos tras la regular tramitación del instrumento de planeamiento. La aprobación del plan en los términos previstos es sólo condición para la eficacia de la obligación que la contraparte asume por el convenio. (...). Es evidente que con ello también se excluye la posibilidad de una exigencia judicial de aprobación del plan según lo previsto. Por definición no puede hablarse aquí de incumplimiento alguno del contrato por parte de la Administración urbanística. Con esta estructura contractual, en principio decaen las tachas de invalidez que cabría oponer al convenio sobre planeamiento”.

La aprobación del plan se constituye así en “condición suspensiva – si la cesión de terrenos no ha de llevarse a cabo hasta que, en su caso, dicha aprobación tenga lugar según lo previsto – o resolutoria – si, como alguna vez sucede en la práctica la entrega tiene lugar inmediatamente, para ser resuelto en el caso de que la aprobación definitiva se aparte de lo acordado.” 

Como ya se ha dicho, tales condiciones no pueden entenderse como potestativas pues “sólo una concepción primitiva de la discrecionalidad de la Administración conduciría a aceptar que el cumplimiento del convenio dependería del “arbitrio” de la Administración. La Administración ha de decidir conforme a una correcta ponderación, motivadamente, vinculada a las reglas de la sana crítica, no naturalmente, conforme a su arbitrio”.

Por lo demás, entiende Rodríguez de Santiago, “que no está excluido que pueda atribuirse al convenio una eficacia que valla más allá de la mera aplicación de las reglas de las obligaciones sometidas a condición, en el caso de que el plan previsto no llegue definitivamente a aprobarse; esto es, no está excluida la interpretación del convenio como un pacto asunción de riesgo por la Administración urbanística en el mismo sentido que la jurisprudencia civil alemana  a la que acaba de aludirse. Con ello no se trataría tan sólo de que el particular quedara desligado de la obligación de ceder el terreno si no se aprueba el plan previsto, o que pudiera exigir la retrocesión del mismo en su caso, sino que la Administración asumiría la obligación de indemnizar determinados gastos o daños a su contraparte (gastos de elaboración de avances de planeamiento u otros proyectos con los que este haya cargado, por ejemplo) para el supuesto de que se viera definitivamente frustrado el plan del que se había partido”.

Para los supuestos de convenios de planeamiento configurados con la estructura sinalagmática vista, considerada inadmisible, Rodríguez de Santiago propone su reinterpretación partiendo de las reglas que sobre interpretación de los contratos se contienen en el Código civil, en especial la del artículo 1.284 – “si alguna cláusula de los contratos admitiese varios sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efectos” –  “expresivo de un principio general de interpretación favorable a la validez del negocio (...). Esta doctrina podría servirnos para considerar el convenio sobre planeamiento, celebrado conforme a ese esquema inadmisible, como válido , sin más que entenderlo celebrado con una estructura como las propuestas, respetuosas con el correcto ejercicio de la discrecionalidad en la decisión sobre el planeamiento.”

V.1.d.- LOS POSIBLES DERECHOS DE INDEMNIZACION DERIVADOS DE LOS CONVENIOS SOBRE PLANEAMIENTO.

La reiterada doctrina jurisprudencial de acuerdo con la cual “no resulta admisible una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual” destaca también, que ello es “sin perjuicio de las consecuencias jurídicas, que, ya en otro terreno, pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores”; consecuencias jurídicas que en otras sentencias se concretan en la posible existencia de derechos indemnizatorios.

Bajo este epígrafe Rodríguez de Santiago analiza “las causas que  pueden hacer nacer, a favor de quien celebró el convenio con la Administración competente para la aprobación o modificación del plan, una pretensión indemnizatoria”. Distingue aquí este autor dos fundamentales supuestos:

Que el convenio de planeamiento sea inválido por haberse configurado con arreglo a un esquema inadmisible y no ser posible una “reinterpretación” que lo salve de tal calificación. En este caso, de acuerdo con el actual artículo 65.1 de TRLCAP 2000, declarada la invalidez deben “restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo, y si esto no fuere posible, se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

En este caso hay que distinguir entre la restitución y la reparación.

En cuanto a la primera “los desplazamientos patrimoniales realizados como consecuencia de un contrato inválido (...) carecen de causa o fundamento jurídico. Si no existieran los preceptos citados (ni los artículos 1303 y ss. del Código civil) se aplicarían las reglas generales del enriquecimiento injusto (...).

Por lo que atañe a la reparación del daño, se entiende que este ha de cubrir tan sólo el denominado interés negativo (o de la confianza): daños calculados comparando la situación real de quien los ha sufrido y la que tendría si no hubiera contratado. Es éste uno de los supuestos clásicos de indemnización por culpa in contrahendo. Desde luego, es posible en este contexto pensar en una  eventual concurrencia de culpas, que disminuyera o eliminara la obligación de indemnizar por este concepto”.

Si el convenio de planeamiento se ha configurado conforme a la estructura contractual que hemos visto como admisible – o a la misma se llega a través de la reinterpretación del convenio – “las causas de una eventual indemnización – dice Rodríguez de Santiago – pueden ser diversas.

Si las obligaciones de la contraparte de la Administración urbanística quedaran sometidas a la condición suspensiva de que se aprobara el plan en los términos previstos, (...), la falta de aprobación conforme a lo previsto liberará a aquella de su obligación de realizar desplazamiento patrimonial alguno, por lo que, por este concepto, no se sufre daño (...).

En el supuesto de que se haya realizado la cesión de terrenos inmediatamente  tras la celebración del convenio, pero sometida a condición resolutoria de que el plan se apruebe según lo previsto, la separación por parte de la Administración del proyecto convenido, supondrá la aplicación del régimen de resolución cuando entra en juego una condición de ese tipo, con indemnización sustitutoria, en su caso, si no pueden devolverse las cosas tal y como fueron entregadas. (artículo 1123 del Código civil).

Además señala este autor, “si del clausulado del convenio se deduce una configuración del mismo como pacto de asunción por la Administración urbanística del riesgo financiero para el caso de que el plan no se apruebe definitivamente en los términos previstos, (...), en ese supuesto de frustración del plan conforme al acuerdo, la indemnización se deberá como obligación directamente derivada del contrato. Como se ha dicho, el alcance concreto de la obligación indemnizatoria habrá que deducirlo de lo expresamente pactado o de las circunstancias del caso concreto.”

Concluye Rodríguez de Santiago, aunque reconoce que ello no es claro ni en la jurisprudencia ni en la doctrina, que “con carácter general, la indemnización no se deberá en concepto de incumplimiento por la Administración de la obligación de aprobar un plan con un contenido determinado, precisamente, porque la Administración urbanística no puede asumir contractualmente una obligación semejante y es inválido el contrato por el que pretenda hacerlo.” Las consecuencias de esta conclusión son importantes en cuanto que la pretensión indemnizatoria por el incumplimiento contractual cubre el denominado interés contractual positivo (esto es, no sólo el daño emergente, sino, también, el lucro cesante).

No obstante, advierte el autor que “sin embargo no es impensable algún supuesto de verdadero incumplimiento por parte de la Administración urbanística. En los supuestos de las Leyes navarra y madrileña, en que la Administración queda vinculada por la iniciativa y tramitación de los pertinentes procedimientos para la modificación del planeamiento, si la Administración incumple culpablemente su obligación de continuar con la regular tramitación del Plan “la calificación de este supuesto como de incumplimiento es – dice Rodríguez de Santiago –  inevitable”.

Finalmente, “si fracasan las pretensiones indemnizatorias por alguna de las causas mencionadas y el convenio tiene como partes a la Administración y un particular, todavía quedaría por examinar si concurren los requisitos generales para que aquella indemnizace por responsabilidad patrimonial.”          										

	V.2- LA TESIS DE HUERGO LORA.

V.2.a.-NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONVENIOS URBANÍSTICOS.

En orden a la naturaleza jurídica de los convenios urbanísticos, señala Huergo Lora que no todos tienen naturaleza contractual. “En algunos casos, la legislación urbanística simplemente establece que la Administración sólo puede dictar un determinado acto administrativo “previo acuerdo con el particular”. En otros casos, aunque la Administración puede dictar el acto sin necesidad de obtener el consentimiento del particular, ese consentimiento le permite ampliar o variar el contenido del acto (posibilidad de alterar la forma de pago de los gastos de urbanización o del justiprecio, si se llega a un acuerdo con el propietario afectado) (...). Ya al margen de previsiones legales concretas, la Administración puede negociar el contenido de un acto con su destinatario (o con uno o varios particulares afectados por el mismo) y llegar a un acuerdo con él, de modo que ese particular declare expresamente su conformidad con el acto y su renuncia a impugnarlo.

En ninguno de estos casos se celebra un contrato. En los dos primeros, el consentimiento del particular es, simplemente, uno de los presupuestos necesarios para que la Administración pueda dictar validamente el acto administrativo. La declaración del particular, aunque sea materialmente el resultado de una negociación con la Administración, no se funde con la declaración de ésta para dar lugar a un negocio bilateral, sino que por el contrario, los efectos jurídicos se derivan únicamente del acto administrativo (unilateral) y la manifestación del consentimiento del particular no produce otro efecto que el de contribuir a la validez del acto administrativo. En el tercero, lo que hay es una renuncia unilateral del particular a su derecho a impugnar el acto.

Nuestro ordenamiento administrativo conoce la categoría de los actos necesitados del consentimiento del particular, aunque la LAP no los regule. De ello son testimonio los múltiples procedimientos en los que la aceptación o solicitud del particular es un requisito necesario para que la Administración pueda dictar una resolución. Por ello no es necesario ver un contrato en todos aquellos supuestos en los que la Administración necesita obtener el consentimiento del particular.(...).

Como se ha indicado (...) se ha producido en la legislación urbanística una evolución que es, sobre todo, semántica. Las normas recientes hablan de “convenio” cuando quieren decir que determinada forma de actuación requiere el consentimiento del particular interesado (...). El hecho de que ahora se hable de convenios, no significa que se haya aceptado la negociación con los particulares o que se reconozca jurídicamente un fenómeno ignorado hasta ese momento. Simplemente se le da una calificación, que no implica por si misma la aplicación de un régimen jurídico diferente.

Por tanto, en aquellos casos en que el acuerdo alcanzado por la Administración y el particular tenga, como único contenido, el consentimiento de éste último a que la primera dicte un acto determinado, habrá que decidir, interpretando las declaraciones de las partes, si se trata de un convenio (es decir, de un negocio de naturaleza contractual) o de la adhesión a un acto administrativo.”

En esta discriminación aparece como criterio decisivo la asunción por parte del particular de obligaciones que la administración no habría podido imponerle a través de un acto unilateral.

V.2.b.- LA ADMISIBILIDAD DE LAS DISTINTAS CLASES DE CONVENIOS URBANISTICOS.   

Para Huergo Lora la expresión admisibilidad, en referencia al convenio urbanístico, alude a su validez como tipo contractual al que pueden recurrir las Administraciones para regular jurídicamente su colaboración con los particulares y no a la validez de un convenio concreto.

La admisibilidad para este autor “es un problema en los convenios que tienen por objeto el ejercicio de potestades administrativas, que intentan vincular la actuación administrativa en un caso concreto. Es en estos convenios en los que interviene el principio de indisponibilidad ya que resultan afectadas potestades administrativas.

Por otra parte la admisibilidad es un problema referido a los convenios atípicos, (...). Los convenios previstos por la legislación urbanística son naturalmente admisibles a no ser que la norma que los regule sea ilegal o inconstitucional.”

	La admisibilidad de los convenios la estudia este autor en general, sin distinguir entre típicos y atípicos, pues los principales parámetros que determinen aquella están dados por la Constitución Española, y más concretamente por la claúsula de Estado de Derecho y por su artículo 103, por lo que el legislador sólo dispone de una capacidad de decisión limitada, fundamentalmente de carácter declarativo.

	De ello – dice – se deriva la consecuencia de que “ los mismos argumentos que sirven para determinar la validez o nulidad de los convenios celebrados en ausencia de norma habilitante (convenios atípicos) sirven para fijar el margen de que dispone el legislador al regular los convenios”.

	Sobre la necesidad de una norma habilitante específica para la celebración de estos convenios afirma que “sólo será necesaria una norma habilitante para la conclusión del contrato en caso de que los convenios no queden cubiertos por ninguna de las normas que regulan la actividad administrativa, (...). El hecho de que la actividad convencional deba estar sometida, lógicamente, a determinados límites, para que sea compatible con las normas y principios que regulan la actividad administrativa, no debe llevar necesariamente a exigir una norma habilitante, sino al establecimiento de límites (de contenido y de forma ) a los convenios urbanísticos.”

	Estos convenios que tienen por objeto  el ejercicio de potestades administrativas – continúa – “ están incluidos en el concepto de “terminación convencional” del artículo 88 LAP. Sin embargo, este precepto no puede ser considerado como habilitante de la celebración de convenios, puesto que se remite a otras normas , que son las que deben prever cada tipo específico de convenio y sus efectos”. Es en los artículos 4 LCAP y 111 TRRL donde se encuentra la norma habilitante de los convenios urbanísticos. La capacidad contractual de las Administraciones Públicas está sometida a límites: interés público, ordenamiento jurídico, buena administración. “Pero estos límites no incluyen una vinculación positiva de la Administración a la legalidad en materia contractual. No existe apoyo jurídico alguno para este tipo de vinculación, que es negada expresamente por la LCAP  al regular los contratos atípicos y, por tanto, no es precisa una norma habilitante específica para la celebración de los convenios urbanísticos.”

	V.2.c.- LOS LIMITES DERIVADOS DEL PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD.

	El principio de indisponibilidad – dice este autor –  “ no es un fin en si mismo, sino un mecanismo de garantía con el que se intenta asegurar que la Administración respete los límites y las condiciones dentro de los cuales la Ley les atribuye sus potestades. De hecho el principio de indisponibilidad no aparece proclamado por ningún precepto, sino que ha sido inducido por la doctrina a partir del origen normativo de las potestades administrativas y de la función constitucional de la Administración que debe actuar exclusivamente al servicio de los intereses generales”.

	“En relación con los convenios urbanísticos el principio de indisponibilidad – afirma – sanciona con la nulidad todos aquellos que, o bien prevean la enajenación, cesión o extinción de una potestad urbanística , o bien lleven a que la Administración se vea obligada a dictar un determinado acto administrativo con independencia de su adecuación ( o no ) al servicio de los intereses públicos.”

	Sin embargo – advierte – “ningún convenio de los conocidos en la práctica tiene por objeto una potestad administrativa, en el sentido de pretender su enajenación, cesión o extinción. No se trata de actos de disposición sobre potestades, sino de regular su ejercicio para un caso concreto.”

	“Además de ese límite cuantitativo – continúa – el principio de indisponibilidad excluye los convenios que subordinen el ejercicio de una potestad a intereses distintos de los que el ordenamiento establece en cada caso como propios  de esa potestad. Y no sólo se prohibe ese resultado, sino que la indisponibilidad también 
impide que la Administración se vea obligada a dictar un determinado acto sin respetar  los mecanismos que el ordenamiento ha dispuesto para asegurar que ese acto es adecuado a los intereses públicos y conforme con el resto de los límites legales aplicables (...). En la medida en que, a través de un convenio se pretenda vincular el ejercicio de una potestad administrativa en una dirección determinada prescindiendo de esos mecanismos de garantía (es decir, al margen del procedimiento legalmente previsto) se estará vulnerando el principio de indisponibilidad.”

	“Serán admisibles, entonces, – concluye – aquellos convenios que regulan  el ejercicio de una potestad administrativa para un caso concreto y que respeten aquellos mecanismos cuya función es garantizar que las potestades se empleen para los fines previstos en el ordenamiento jurídico. Ello obliga a modular los convenios de tal forma que no priven de eficacia al procedimiento administrativo (...). El convenio no puede servir para subordinar el ejercicio de la potestad a los intereses de otro sujeto, pero si puede ser utilizado para asegurar que gracias a la colaboración del particular se dan los presupuestos necesarios para que la potestad pueda ser ejercida de la forma más adecuada para los intereses públicos. No se trata de que la Administración “fomente” la actividad del particular, o de que este colabore desinteresadamente al servicio de los intereses públicos, sino que la mejor forma de actuar para la tutela de éstos puede consistir, no en el ejercicio aislado de una potestad administrativa, sino en su ejercicio coordinado con la actuación del particular, de forma que se satisfagan recíprocamente los respectivos intereses.”

V.2.d.- EL ACTO Y EL PROCEDIMIENTO COMO LÍMITES DE LOS CONVENIOS.

Señala Huergo Lora que “Podría entenderse que las normas sobre régimen jurídico de la Administración Pública y el procedimiento administrativo excluyen implícitamente la celebración de convenios con particulares, en la medida  en que los convenios pretenden disciplinar el ejercicio de potestades administrativas al margen del medio previsto legalmente para ello, es decir, el acto administrativo (...).

La legislación sobre el régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el procedimiento administrativo, aunque regula el acto unilateral como forma de actuación administrativa no excluye, sin embargo, que sean válidos los convenios que no se apoyen en una habilitación normativa específica, , entre otras cosas porque los convenios derivan su fuerza de obligar de una norma distinta, la que establece la capacidad contractual de la Administración.

El acto unilateral es, salvo disposición en contrario, la única forma de ejercicio de potestades administrativas. La Administración sólo puede actuar con base en éstas  a través de actos administrativos, es decir, respetando las garantías propias de un procedimiento administrativo. Ello supone exigir una habilitación normativa para los convenios “sustitutivos”, es decir, los que producen los mismos efectos de un acto administrativo y permiten a la Administración prescindir de él (...).

Pero existen otras especies de convenios de carácter  no sustitutivo, que no necesitan que una norma los prevea expresamente (...). La Administración también puede celebrar (y aquí se encuentra el grueso de los convenios urbanísticos) acuerdos que influyan sobre el ejercicio de sus potestades, que lo vinculan en alguna  medida, pero que no lo sustituyen, de modo que su contenido tiene que ser incorporado a un acto administrativo, con las garantías que ello supone, tanto para los intereses públicos como para todos los particulares afectados (...)”.

De otra parte, y como factor más relevante a la hora de determinar la admisibilidad y régimen jurídico de los convenios de planeamiento, se refiere Huergo Lora a la interdicción de la vinculación de procedimientos futuros. “Si la normativa aplicable ordena la tramitación de un procedimiento determinado, en el que  deben ser oídos los titulares de todos los intereses afectados, y sanciona con la invalidez radical cualquier resolución adoptada antes de la tramitación del procedimiento (art. 62.1.e LAP), es porque éste ha de servir para proporcionar a la Administración los elementos que debe tener en cuenta al dictar la resolución. Lo que no tiene sentido es recibir las alegaciones de los interesados o los informes de los órganos consultivos cuando la decisión ya esté formada o cuando la Administración sólo puede modificarla pagando una indemnización (...).

El procedimiento, en definitiva, tiene sentido en la medida en que sirve para reducir (objetivándolo) el margen de decisión de que dispone la Administración. Este ámbito de opcionalidad que la ley le concede (...)  supone un riesgo para los derechos de los ciudadanos (que pueden ser víctimas de un tratamiento arbitrario) y debilita de algún modo la vinculación a la ley y al Derecho, por lo que debe ser contrarrestado  mediante mecanismos que obliguen a la Administración a justificar sus decisiones, sin que ello signifique eliminación de la discrecionalidad que el legislador considera necesaria. De esos mecanismos de control, uno de los más importantes es el procedimiento administrativo, en cuanto obliga a la Administración a tener en cuenta las diversas alternativas en presencia y a justificar la adoptada frente a las propuestas por los interesados y por los órganos consultivos. Es esta función del procedimiento la que resulta afectada  por los convenios, y ello conecta también con el principio de indisponibilidad, puesto que la predeterminación  del procedimiento hace que el ejercicio de las potestades administrativas quede supeditado a los intereses de un particular (el “acreedor” de la Administración), sin que sea posible garantizar que el acto prometido es el más adecuado para los intereses públicos”.

Sin embargo, el problema de la predeterminación de los procedimientos administrativos no puede recibir, en opinión de Huergo Lora, la misma solución para todos los convenios urbanísticos. En los convenios de planeamiento es en donde “el problema de la predeterminación es el factor más relevante a la hora de determinar la admisibilidad y el régimen jurídico, y limita seriamente la posibilidad de que la Administración pueda celebrar convenios que vinculen el ejercicio de este tipo de potestades. En los convenios de ejecución por el contrario , el problema se resuelve si , antes de la celebración del convenio, se tramita algún tipo de procedimiento que asegure (mediante el informe de los servicios administrativos correspondientes) la conformidad del mismo a la legalidad y al interés público”.

V.2.e.- EL CARÁCTER NORMATIVO DE LOS PLANES URBANISTICOS Y SU RELEVANCIA PARA LA ADMISIBILIDAD DEL CONVENIO.

El obstáculo que para la admisión de los convenios de planeamiento supone el hecho de que tales convenios tengan por objeto el ejercicio de una potestad dirigida a la aprobación de las normas jurídicas con rango reglamentario es abordado por Huergo Lora, al igual que Rodríguez de Santiago, a partir de la experiencia alemana.

“En derecho alemán – dice este autor – la doctrina y la jurisprudencia entienden de forma prácticamente unánime que los contratos sobre reglamentos no son válidos (...). Una de las normas básicas sobre el planeamiento urbanístico, recogida en el &. 2.3 BauGB (...) dispone que nadie tiene derecho a exigir a la Administración que apruebe un plan urbanístico (...). No pocos autores han entendido que la norma, al referirse exclusivamente a las pretensiones a la aprobación de planes urbanísticos derivados directamente de la Ley , ni afirma ni excluye la posibilidad de que un contrato de derecho Público obligue a la Administración a aprobar un plan urbanístico (...). Sin embargo, la negativa jurisprudencial a estimar esa clase de prestaciones ha impulsado al legislador a ampliar el ámbito de & 2.3 BauGB, de modo que en su nueva redacción (vigente a partir de 1 de enero de 1998) establece expresamente que “tampoco se puede crear mediante un contrato una pretensión (Ausprunch)” (a la aprobación de un plan urbanístico).

(...). El único argumento que los autores consideran decisivo para excluir la validez de estos contratos es el de la predeterminación del procedimiento de aprobación de los planes. La aprobación de los planes exige la tramitación de un procedimiento a través del cual pueden manifestarse y ser tenidos en cuenta los puntos de vista de los diversos intereses públicos y privados que pueden ser afectados por el mismo. Esta función que se constituye en un autentico derecho subjetivo de las personas apoderadas para intervenir en el procedimiento, queda frustrada si la Administración adquiere compromisos vinculantes antes de que se inicie el procedimiento.”

No obstante, el problema de la interdicción de la predeterminación de los procedimientos no exige, en opinión de Huergo Lora, excluir en todo caso, la validez de los convenios de planeamiento, sobre todo cuando se refieren a objetos concretos como “sucede con los planes de ejecución y las modificaciones parciales de Planes Generales municipales ya en vigor, puesto que aunque son reglamentos, tienen un contenido concreto y afectan de manera predominante a interesados particulares perfectamente identificables”.

En esta búsqueda de soluciones que permitan hacer compatible la colaboración con los particulares a través del convenio y el respeto al procedimiento de aprobación de los planes recurre, también, este autor a la experiencia alemana ya comentada por Rodríguez de Santiago, pero entre las soluciones propuestas por Huergo Lora ocupa un lugar destacado la de la línea doctrinal representada por R. Stettner, H Dossmann y H.J.Birk que “sostiene que la Administración asume en el convenio una autentica obligación de aprobar el Plan, aunque condicionada al resultado del procedimiento (es decir, a que en el curso del mismo no se pongan de manifiesto argumentos que demuestren que el plan prefijado en el contrato es contrario al interés público o claramente peor que otras alternativas). En caso de que la Administración decida no aprobar el plan por un simple cambio de criterio, no sustentado en ningún dato objetivo, responderá contractualmente. Si hay causa objetiva para la no aprobación del plan (...) entonces se da la condición prevista en el convenio y la Administración queda liberada de su obligación de aprobar el plan sin tener que pagar indemnización alguna. Si la Administración conoció o debió conocer esa causa objetiva en el momento de la celebración del convenio puede incurrir en responsabilidad por culpa “in contrahendo”. De esta forma se hacen compatibles el convenio y el procedimiento de aprobación de los planes y, además se logra que la Administración pueda en todo caso tener en cuenta (y estimar) las alegaciones presentadas a lo largo del procedimiento sin verse obstaculizada por el convenio”.

“ La Administración – concluye Huergo Lora – debe acudir al procedimiento administrativo con las manos libres, es decir, debe estar en condiciones de poder estimar las alegaciones presentadas por los interesados (tanto particulares, como otras administraciones), en caso de que lleven a una solución más adecuada para los intereses públicos sin tener que pagar una indemnización por apartarse de un convenio previo. Todo convenio que pretenda superar este límite es necesariamente nulo. Pero la Administración siempre llega al procedimiento con una idea previa, un proyecto que pretende aprobar y que, en la mayoría de los casos, es aprobado a pesar de las alegaciones contrarias (...). Nada impide que la Administración decida y vincule a un convenio cual va a ser esta postura previa , ya que la formación de esta idea previa es un asunto propio del órgano administrativo competente que no requiere la tramitación de ningún procedimiento ni la audiencia de ningún sujeto. Un convenio de este tipo obliga a la Administración a iniciar el procedimiento y a defender en el seno del mismo esa postura(...). Si las alegaciones contrarias presentadas en el procedimiento son “insuperables”(...), entonces la Administración puede estimar esas obligaciones y apartarse de lo previsto en el convenio sin incurrir en responsabilidad contractual. Si la Administración decide cambiar de criterio, al margen de hechos o alegaciones sobrevenidas, porque cree que otra solución es más conforme con los intereses públicos, puede hacerlo en ejercicio del ius variandi (dado el carácter administrativo del convenio) pero el particular puede impugnar ese cambio de criterio (puesto que no basta una simple invocación de los intereses públicos, que puede encubrir una actuación arbitraria) y tendrá derecho a una indemnización superior al interés negativo ( que se calculará aplicando analógicamente el art. 164 LCAP).

Las leyes autonómicas no dicen, en realidad, una cosa distinta. La interpretación que se acaba de realizar permite proponer una misma solución para todas las Comunidades Autónomas que han regulado los convenios y para las que carecen de esa regulación y permite, también, cubrir las lagunas de las normas autonómicas, es decir aquellas eventualidades de la ejecución del convenio que no han sido previstas expresamente”, habida cuenta la cantidad de conceptos imprecisos requeridos a su vez de esfuerzos interpretativos, que este autor atribuye a la legislación urbanística autonómica en esta materia de convenios urbanísticos.

V.2.f.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION.

La ley valenciana sobre suelo no urbanizable admite la responsabilidad contractual de la Administración “cuando el cumplimiento del convenio (es decir, las aprobación de un plan que se aparte de lo pactado en el mismo) le sea imputable (lo que equivale a decir que no obedece a nuevos hechos o alegaciones presentadas en el procedimiento) y no esté justificada por razones de interés público (lo que supone que ese incumplimiento no se puede justificar como ejercicio correcto del ius variandi)”.

Huergo Lora ve  en este supuesto el único caso de responsabilidad contractual de la Administración y a partir de ahí señala la solución aplicable en los demás casos: “ninguna responsabilidad cuando la causa del incumplimiento no le sea imputable, responsabilidad por culpa in contrahendo cuando esa causa le fuera conocida (o debiera conocerla) en el momento de la celebración del contrato y aplicación de las reglas del “ius variandi” si el apartamiento está correctamente justificado en exigencias de los intereses públicos”.

Bajo la rúbrica “responsabilidad extracontractual” Huergo Lora agrupa todas las pretensiones indemnizatorias no basadas en un contrato válido. “Ello incluye por un lado, la responsabilidad precontractual en sus dos vertientes: daños producidos por la ruptura injustificada de negociaciones y responsabilidad  de la parte culpable  de la nulidad del contrato. También se incluye aquí – continúa – la responsabilidad en que incurre la Administración cuando dicta un acto (dañoso para el particular) que resulta ilegal por no haberse motivado adecuadamente el apartamiento del convenio, o cuando los motivos aportados por la Administración son suficientes para justificar la frustración del convenio pero la Administración debía haberlas conocido en el momento de su celebración”.

La importancia de la distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual radica en que mientras la indemnización en el primer caso cubre el llamado interés positivo, o interés en el cumplimiento del contrato, es decir la obtención de la misma situación patrimonial que le habría alcanzado si el contrato se hubiese cumplido en sus propios términos, la responsabilidad extracontractual “sólo permite obtener una indemnización que cubra el interés negativo, es decir, que coloque al contratante en la misma situación en que se encontraría si el contrato no se hubiese celebrado, lo que incluye los gastos ocasionados por el contrato (o por las negociaciones previas o adquisiciones realizadas en vista de la conclusión del contrato, en caso de responsabilidad por la ruptura injustificada de tratos preliminares) y las ganancias que el sujeto ha dejado de obtener al concluir el contrato”

Comenta Huergo Lora los cuatro supuestos señalados del siguiente modo:

“En el caso de la ruptura de negociaciones previas a la celebración del convenio, la Administración puede ser responsable cuando los tratos preliminares hayan alcanzado un nivel que permitan al particular confiar en la seriedad de las ofertas realizadas, y en que se va a alcanzar un acuerdo”. Sin embargo, resultan bastante dudosas algunos de los supuestos concretos que cita como determinantes de este supuesto de culpa in contrahendo: firma de acuerdo previo de intenciones o aprobación por el Pleno de una moción relativa a la iniciación de negociaciones.

“El hecho de que un convenio sea nulo por intentar predeterminar de manera inadmisible el resultado de un procedimiento administrativo al obligar a la Administración a dictar un acto determinado, con independencia de las alegaciones que se presenten y del resultado de la ponderación de los intereses afectados, no supone que la Administración vaya a ser responsable por culpa in contrahendo y tenga que indemnizar a los particulares por los daños y perjuicios que el contrato les haya producido, la responsabilidad precontractual no puede ser aplicada de tal modo que permita eludir los requisitos y límites de admisibilidad del contrato. Si un contrato que pretende vincular el ejercicio de una potestad administrativa es nulo en la medida en que pretenda predeterminar totalmente el resultado de un procedimiento futuro, y además esa es una regla cuyo conocimiento puede presumírsele a quien contrata con la Administración, no se puede conceder al contratante privado una indemnización por culpa in contrahendo si la Administración no cumple el convenio, pues entonces se estaría produciendo el mismo resultado que se pretendía evitar con la sanción de nulidad del contrato: el convenio estaría predeterminando el procedimiento futuro, ya que si la Administración no resuelve de acuerdo con el convenio, tendrá que pagar una indemnización.(...). En este caso, la norma de cuya aplicación se deduce la nulidad del contrato le es imputable a ésta , pues se trata de una causa de nulidad que el particular puede advertir, sin necesidad de aclaración alguna por parte de la Administración.” 

Para el caso de que la Administración dicte un acto que se aparte de lo previsto en el convenio y ese acto sea anulado porque el incumplimiento no se haya motivado adecuadamente dice Huergo Lora que “la Administración debe responder (extracontractualmente) por los daños ocasionados por la aplicación del acto anulado (art. 142.4 LAP). La acción de responsabilidad se basa indirectamente en el convenio (pues el incumplimiento es el motivo por el que el particular impugne el acto anulado), pero el criterio determinante de la indemnización varía respecto a los supuestos de culpa in contrahendo. En estos últimos, el fin de la indemnización es compensar al particular de los daños derivados de la no celebración del contrato. En la responsabilidad por anulación del acto, lo que se pretende es indemnizar los daños producidos por el acto anulado”.

Esta afirmación parece contradecirse, sobre todo en lo que a los convenios de planeamiento respecta, con las que atrás hacía el mismo autor, en el sentido de que el único supuesto de responsabilidad contractual de la Administración en relación con convenios de planeamiento es el previsto expresamente en la ley valenciana  sobre Suelo No Urbanizable: “cuando el incumplimiento del convenio( es decir, la aprobación de un plan que se aparta de lo pactado en el mismo) le sea imputable y no esté justificada por razones de interés público; supuesto que parece coincidir con el que ahora examinamos pero para el que señala aquí una consecuencia distinta: la responsabilidad extracontractual.

Por último, señala Huergo Lora, que la responsabilidad extracontractual también puede entrar en juego “cuando la Administración se ha obligado en un convenio a aprobar un determinado plan o a dictar un acto administrativo, bajo la condición de que ello sea compatible con el resultado del procedimiento, y al término de éste decide dictar un acto distinto del pactado en el convenio. El acto dictado será válido (a pesar del incumplimiento del convenio) si resulta de una ponderación adecuada de los intereses afectados, pero la administración puede verse obligada a indemnizar al particular por los daños derivados de la conclusión del contrato si el nuevo motivo alegado para apartarse del convenio fue conocido por ella ( o hubiera podido ser conocido por ella ) en el momento de la celebración del convenio”.  

VI. VALORACIÓN CRITICA Y CONCLUSIONES.

Como señala Rodríguez de Santiago, “En Derecho español, el término “convenio” es utilizado, frecuentemente, como un concepto meramente descriptivo, que no pretende remitir a una precisa naturaleza jurídica de la figura a la que se refiere, sino sólo expresar que en la formación de dicho acto jurídico intervienen voluntades concurrentes de dos o más sujetos. Cual sea el valor que a estas voluntades deba concebirse y, en concreto, si de la mencionada concurrencia de dichas voluntades hay que concluir que estemos ante un verdadero contrato, es una cuestión que no se puede responder a partir exclusivamente de que el ordenamiento jurídico o las partes se valgan del término “convenio”. Tanto en las relaciones entre administración y ciudadano, como en las que se entablan entre administraciones públicas, la designación de un acto jurídico con conceptos como los de “convenio”, “concierto”, “acuerdo”, “protocolo”, o alguno semejante, muchas veces pretende justamente más que remitir a un determinado régimen jurídico, evitar un pronunciamiento expreso sobre la precisa naturaleza de aquellos que se sitúan bajo esos términos. Ya se ha llamado la atención en nuestra doctrina sobre la conveniencia de escapar de un pancontractualismo acrítico que ve siempre contratos allí donde aparecen dos o más voluntades concordes; y se ha demostrado que bajo la ambigua terminología del convenio, del concierto, etc. – envuelta en un halo de modernidad, como reacción a un “unilateralismo” imperativo, que hoy estaría superado – se esconden, no pocas veces, resoluciones administrativas necesitadas de aceptación por su destinatario o normas con un procedimiento especial de elaboración. En otras ocasiones, no obstante, si que debe de admitirse la existencia de verdaderos contratos.
(...).
En términos generales –  continua Rodríguez de Santiago – dos vías se ofrecen para pronunciarse en cada caso, sobre la cuestión de si se está o no ante un convenio contractual. En primer lugar, la de analizar si la regulación del derecho positivo de la correspondiente figura convencional responde o no a los principios propios de la contratación (sometimiento de las partes a la lex contractus, indemnización y ejecución por incumplimiento a favor y en contra de ambas partes, ius variandi, etc.). (...). Otra vía, más difícil de aplicar por las muchas matizaciones a las que puede dar lugar, es la de examinar el papel que en el convenio juega la voluntad de las partes que lo celebran”.

Continuando con esta segunda vía propuesta por Rodríguez de Santiago, para decidir sobre la naturaleza contractual o no de las distintas figuras convencionales, podría añadirse, también, y como variante de la misma, una tercer vía, consistente en partir del artículo 1089 del código civil, expresivo de las fuentes de las obligaciones en nuestro derecho – “Las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos y cuasi contratos  y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia” – y proceder por exclusión: será obligación contractual aquella que no tenga su origen en la Ley, el cuasi contrato, o en actos u omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

Es verdad que la clasificación de las fuentes de las obligaciones de sentido pluralista contenida en el artículo 1089 del código civil está hoy desacreditada en el terreno científico, pero “tampoco tiene clara actualidad el criterio dualista – que reduce las fuentes de las obligaciones a la voluntad y a la Ley – demasiado simple y que no llena bien los fines científicos de la clasificación”. Como señala el profesor Castán Tobeñas, en orden a la cuestión de las fuentes de las obligaciones, “La doctrina actual presenta desde puntos concretos las siguientes características: 1ª haber alcanzado gran generalidad el negocio jurídico, de mayor amplitud que el contrato. 2ª haber surgido la crisis de las figuras del cuasi contrato y del cuasi delito. 3ª haber nacido nuevas fuentes de obligaciones, como lo son la declaración unilateral de voluntad y los actos sin culpa indemnizables.”

En relación con esta tercera vía – de exclusión – propuesta para decidir sobre la naturaleza contractual de los convenios, y frente a la objeción que a la misma cabría formular de que el artículo 1089 del código civil tiene un alcance meramente clasificatorio y no propiamente normativo y de que, en consecuencia, las obligaciones pueden nacer de causas distintas a las mencionadas en este texto legal, lo anteriormente dicho pretende precisar que el problema que, en la actualidad, presenta la cuestión de las fuentes de las obligaciones, se ciñe en realidad, a la voluntad unilateral no aceptada como fuente de las mismas; cuestión que es ajena a la materia que tratamos, cuya característica es, precisamente, la existencia de una voluntad concorde de uno o más sujetos, cuya naturaleza, contractual o no, se trata de precisar.   

Una segunda objeción que cabría oponer a esta propuesta sería la de que la categoría del contrato es una categoría perfectamente definida, legal y doctrinalmente, y no una figura residual; calificativo que más bien procedería atribuir a las demás fuentes de las obligaciones, en cuanto que el contrato parece constituirse en referencia de aquellas; así, se habla de responsabilidad contractual, pero, sobre todo, de responsabilidad extracontractual o precontractual, para referirse a distintas figuras originadoras de obligaciones, distintas del contrato.

Esta objeción merece tomarse en consideración, no precisamente porque el contrato no sea una categoría jurídica perfectamente definida, que lo es en nuestro Derecho, y por tanto no residual, sino porque su concepto preciso nos permite distinguir el contrato de la categoría más amplia de la “convención” o del “negocio jurídico convencional” que fundados, también, en el acuerdo de voluntades no son, necesariamente, figuras originadoras de obligaciones.

Nuestro Código civil, en el artículo 1254, al decir que “el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio” está aceptando la construcción estricta u obligacional del contrato que lo concibe como “el acuerdo dirigido a constituir una obligación patrimonial” pero en relación a este “acuerdo de voluntades” es necesario precisar que en el contrato, y según establece el artículo 1262 del Código civil, el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el mismo; consentimiento que ha de ser libre y referirse, como se ha dicho, tanto a los objetos de las obligaciones que integran el contrato como a sus respectivas causas. En la medida en que la obligación de una de las partes de un contrato, configurado como sinalagmático, tenga su origen en la Ley, no podrá decirse – respecto de esta obligación – que exista libre consentimiento sobre la causa, pues esta viene establecida por la Ley y no por la propia voluntad; en consecuencia no podrá hablarse, respecto de esta obligación, de contrato, ni por tanto de contrato bilateral.

Ejemplo claro de lo dicho es el de los convenios expropiatorios. La obligación de pago del justiprecio es una obligación legal; el consentimiento del expropiado en la modificación del objeto de la prestación de pago debida, no implica consentimiento en la causa del pago – la expropiación – por lo que no cabe hablar en este supuesto, de contrato: la obligación de pago tiene su origen en la Ley y no en el consentimiento.

En estos supuestos estaríamos en presencia de negocios jurídico de naturaleza novacional modificativa de obligaciones impuestas por la Ley, contemplados en el artículo 1203 del código civil, pero no de auténticos contratos, pues tales negocios jurídicos no son fuente de obligaciones, sino que se limitan a modificar obligaciones legales preexistentes.

En este sentido García de Enterría y Tomás Ramón Fernández señalan que la objeción sustancial  a los “conciertos de administración” como contratos, no se encuentra tanto en la ausencia de autonomía de la voluntad o en la desigualdad de las partes, como en el nexo causal de las prestaciones. “en un concierto expropiatorio o en un convenio tributario – dicen estos autores – resulta perfectamente claro que no es el pacto el que crea para la parte privada las obligaciones respectivas de entregar la cosa expropiada o de pagar la deuda fiscal, sino que tales obligaciones vienen de la Ley. ¿Dónde están, pues, las prestaciones creadas por los convenio y, en particular, a que prestación se obliga la administración, perfeccionando el pacto?. Estos ejemplos son útiles porque demuestran que sería imposible en estos convenios jurídico públicos un paralelo con las figuras contractuales privadas de la venta o del reconocimiento de deuda. Pero también la utilidad del ejemplo viene de que, a la vez, demuestran que el elemento causal está en otro lugar: se trata sencillamente de negocios de fijación que concretan el alcance de obligaciones que proceden de otra fuente, pero que no las crean, que eliminan la incertidumbre sobre su extensión y régimen. La figura es conocida en el Derecho Privado, donde quizá la transacción ofrece el ejemplo más claro”. También la novación impropia o meramente modificativa del artículo 1203 del Código civil es, en nuestra opinión, ejemplo claro de estos negocios jurídicos.

En conclusión, de acuerdo con lo hasta ahora dicho, estaremos en presencia de contratos u obligaciones contractuales cuando de los convenios enjuiciados deriven obligaciones nacidas del libre consentimiento sobre su objeto y causa, esto es, sobre las cosas y las causas del contrato. Cuando las obligaciones no tengan su origen en este consentimiento libre sobre la cosa y la causa habrá que excluir su origen y naturaleza contractual. A partir de este criterio, los convenios examinados serán considerados, según los casos y de acuerdo con el origen de las obligaciones que contengan, como contratos sinalagmáticos, como contratos unilaterales, o, en fin, como meros negocios jurídicos novacionales que concretan el alcance de obligaciones procedentes de fuentes distintas de la contractual – normalmente de la Ley – pero que no crean ninguna obligación nueva.

En lo que a los convenios urbanísticos de planeamiento se refiere, nuestra jurisprudencia, si algo ha pretendido dejar claro, es que “no resulta admisible una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual”.

En la doctrina contractual clásica la indisponibilidad de una determinada cosa o servicio supone su inidoneidad para ser objeto de contrato: su exclusión como posible objeto del mismo. La indisponibilidad de la potestad de planeamiento supondría, en consecuencia, la inidoneidad de la prestación – la concreta solución o modificación de la ordenación prevista en el convenio – para ser objeto del contrato.

Sin embargo la interpretación que Huego Lora hace del principio de indisponiobilidad parece ser otra: este autor parte de que el principio de indisponibilidad, en lo que a los convenios de planeamiento importa, prohibe tan sólo la enajenación, cesión o extinción de la potestad de planeamiento y que, además, este principio no es un fin en si mismo, sino una garantía de que las potestades administrativas se actúan en función del interés público y no de intereses particulares. Así, este autor parece sostener que, en tanto los convenios de planeamiento no tengan por objeto la enajenación, cesión o extinción de la potestad de planeamiento – que, por lo demás, no observa en ninguno de los convenios conocidos – sino tan sólo la regulación de su ejercicio para un caso concreto, y en cuanto tales convenios respeten los mecanismos de garantía establecidos para asegurar el interés público en la actuación de las potestades administrativas – el procedimiento de aprobación del Plan – no habría inconveniente en que una determinada solución o modificación de planeamiento fuera objeto de contrato.

Esto se deduce, no sólo de lo ahora dicho, sino también, de su defensa de las tesis de los alemanes Stettner, Dossmann y Birk, sobre asunción por la Administración, en los convenios de planeamiento, de una auténtica obligación de aprobar el plan si del procedimiento a seguir para su aprobación no resulta su contradicción con el interés público, como doctrina de aplicación general a los convenios de planeamiento, tanto en las Comunidades Autónomas que disponen de una regulación general sobre la materia, como en las que carecen de ella.

Ahora bien, de acuerdo con esta postura, en realidad, todas las potestades discrecionales de la Administración podrían ser objeto de contrato, pues en cuanto el ejercicio del ius variandi, permite en cualquier momento y por razones de interés público, modificar el objeto del contrato – la forma y medida concreta del ejercicio de tales potestades – no existiría el peligro, que el principio de indisponibilidad pretende conjurar, de subordinación de su ejercicio a intereses distintos a los públicos.

Siendo indiscutido que el procedimiento de elaboración de los planes no puede resultar predeterminado en virtud de un concreto convenio urbanístico de planeamiento, nos parece oportuno, sin embargo, en el análisis de esta cuestión del principio de indisponibilidad, proceder a su examen en la hipótesis de un procedimiento aprobatorio del planeamiento que no contemple los trámites de información pública y audiencia de otras administraciones para formulación de sugerencias y observaciones. En un hipotético procedimiento de aprobación de plan de acto único ¿Cabría que la concreta solución o modificación de planeamiento aprobada fuera objeto de un contrato  en cumplimiento del cual se aprueba? .

Entendemos que el principio de indisponibilidad de la potestad de planeamiento, por su propia naturaleza, vedaría esta posibilidad: la concreta solución o modificación de planeamiento que se aprueba tiene su causa en el interés público y no en la promesa o prestación aceptada de la otra parte; y ello aún cuando esta promesa o prestación aceptada configure de una manera determinante esa hipótesis considerada como más conveniente para el interés público. En este supuesto la causa de la solución o modificación de planeamiento adoptada sigue siendo el interés público y no las promesas  o prestaciones mismas, aunque, repetimos, estas configuren decisivamente la hipótesis considerada como mas adecuada al interés público.

La indisponibilidad de la potestad de planeamiento supone la prohibición de que el concreto ejercicio de tal potestad sea objeto de un contrato cuya causa esté constituida por la promesa o prestación de la parte privada.

Si la causa del concreto ejercicio da tal potestad es el interés público y no la prestación de la contraparte, no cabe hablar de obligación contractual y por tanto, y en su caso, de responsabilidad contractual.

De ahí que, si después de celebrado el convenio y aprobada la modificación de planeamiento, el interés público aconsejara una nueva modificación de planeamiento, podría, obviamente, procederse a esta nueva modificación del plan sin que cupiera oponer una vinculación previa a virtud del convenio celebrado.

De lo dicho se desprende que, en nuestra opinión, a virtud del principio de indisponibilidad y por su propia naturaleza – subordinación de la potestad de planeamiento al interés público – no cabe que el ejercicio de la potestad de planeamiento se vincule de manera causalizada – ni siquiera bajo condición – a la prestación privada de un particular.

Podría decirse, sin embargo, que a efectos prácticos es igual que la modificación de planeamiento no pueda ser objeto de convenio o que si lo pueda ser, si en virtud el ius variandi, en cualquier momento y por razones de interés público, se puede modificar el objeto del contrato. Sin embargo en la medida en que de la consideración de planeamiento como objeto de convenio se pretendan derivar responsabilidades contractuales no cabría establecer tal identidad práctica.

Y es que, como ya hemos dicho, de la consideración de la concreta solución o modificación de planeamiento, como objeto de convenio, condicionada a que la tramitación del procedimiento no la revele como contraria al interés público, parte Huergo Lora para afirmar que la aprobación de un plan que se aparte de lo pactado en un convenio, imputable a la Administración contratante y no justificada por razones de interés público, es un supuesto – el único – de responsabilidad contractual.

Ahora bien, la responsabilidad contractual obliga al cumplimiento estricto de lo pactado (artículo 1258 CC) y, en su caso, al cumplimiento por equivalencia (artículos 1101 y 1184 CC). Por otra parte, tratándose de un contrato configurado como sinalagmático, el particular, en caso de incumplimiento de la Administración de su obligación, podría optar por el cumplimiento o la resolución con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos (artículo 1124 CC).

De acuerdo con esto, y en la interpretación que Huego Lora hace de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley valenciana sobre Suelo No Urbanizable, la aprobación de un plan apartándose de lo convenido, imputable a la Administración actuante, y no justificado suficientemente por razones de interés público, permitiría exigir, sino el cumplimiento in natura del convenio, si su cumplimiento por equivalencia. Esto equivaldría afirmar que ante una deficiente justificación del plan aprobado, procedería “por defecto”, exigir la aprobación de la solución o modificación de planeamiento prevista en el convenio, o por lo menos su equivalente económico, cuando lo cierto es que esta solución o modificación de planeamiento prevista en el convenio no necesariamente resulta justificada por la deficiente justificación de la solución o modificación de planeamiento aprobada. Tan sólo – entendemos – cabría considerar la concurrencia de tal justificación si, motivada y aprobada inicialmente la solución o modificación de planeamiento convenida, no se hubiere presentado ninguna alegación y, no obstante ésto, se denegara la aprobación definitiva sin justificación alguna. Fuera de este supuesto en que, dentro de la argumentación de Huergo Lora, entendemos que, incluso, podría caber la exigencia in natura del cumplimiento del convenio, en los demás – repetimos – consideramos que la falta de justificación de la solución o modificación aprobada no necesariamente supone la justificación de la convenida y, en consecuencia, no cabe exigir el cumplimiento del convenio, y si no cabe éste, tampoco procede el cumplimiento por equivalencia.

En definitiva, de la posición que se adopte en orden a si el ejercicio de la potestad de planeamiento, bajo las condiciones vistas, puede ser objeto de convenio o, por el contrario, el principio de indisponibilidad de las potestades administrativas impide tal posibilidad, derivan consecuencias importantes en orden a la naturaleza jurídica y configuración de los convenios urbanísticos de planeamiento y, sobre todo, en orden a la responsabilidad que de ellos puede dimanar.

Si se entiende que el concreto ejercicio de la potestad de planeamiento no puede ser objeto de contrato – tanto por el principio de interdicción de la predeterminación de procedimientos futuros, como, y sobre todo, por el principio de indisponibilidad de la potestad de planeamiento – los convenios urbanísticos de planeamiento, en su supuesto de hecho típico, han de entenderse como contratos unilaterales, aceptados por la Administración, en los que únicamente se obliga la parte privada del convenio, que asume obligaciones distintas y por encima de las exigidas legalmente, sometidas a condición suspensiva o resolutoria, según los casos, y no potestativa, consistente en al aprobación o modificación del plan en los términos previstos en el convenio.

Esta es la configuración que de los convenios de planeamiento propone Rodríguez de Santiago, y es la que, como el mismo indica ha sido adoptada en Alemania respecto de los convenios denominados Folgekostenverträge, que responden a un esquema similar a los convenios de planeamiento característicos de la práctica española.

Esta parece ser, también como ya hemos dicho, la postura de nuestro Tribunal Supremo en la línea jurisprudencial que sanciona la indisponibilidad de la potestad de planeamiento, pues no obstante la claridad de tal afirmación sobre esta indisponibilidad, que podría inducir a declarar la nulidad de los convenios de planeamiento enjuiciados, configurados como bilaterales, señala el Tribunal Supremo que ello es “sin perjuicio de las consecuencias que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores”. Parece como si el Tribunal Supremo, en una interpretación extensiva del precepto contenido en el artículo 1276 del Código Civil – La expresión de causa falsa en los contratos dará lugar a su nulidad sino se probara que estaban fundados en otra verdadera y lícita – dejara abierta la posibilidad de que la causa de las obligaciones privadas no fuera la prestación de la Administración consistente en una determinada modificación del planeamiento, sino la propia voluntad del oferente que asume obligaciones por encima de las legales con el propósito de que tales compromisos, devenidos firmes por la aceptación de la Administración, puedan ser ponderados por ésta en el procedimiento y en el momento de la decisión sobre la concreta ordenación urbanística a adoptar.

	De este modo, no obstante la indisponibilidad de la potestad de planeamiento, existiría un verdadero contrato en el convenio previo; un contrato por el que la parte privada asume obligaciones distintas de las establecidas por la legislación urbanística, para el caso de que la modificación de planeamiento propuesta se produzca. Dicha obligación en cuanto que aceptada por la Administración es, aunque sujeta a condición, perfectamente válida, y no plantea – por aquella aceptación – los problemas que presenta, como fuente de las obligaciones, la mera voluntad unilateral no aceptada. La modificación del planeamiento se constituye en condición suspensiva o resolutoria, según los casos, y no potestativa, de la obligación asumida, pues como señala Rodríguez de Santiago “solo una concepción primitiva de la discrecionalidad de la Administración conduciría a aceptar que el incumplimiento del convenio dependería del “arbitrio” de la administración. La Administración ha de decidir conforme a una correcta ponderación, motivadamente, vinculada a las reglas de la sana crítica, no, naturalmente, conforme a su arbitrio”.

	De esta forma, el lícito apartamiento – que no incumplimiento – de la Administración, respecto de la decisión de ordenación inicialmente pactada provoca, o puede provocar, consecuencias resolutorias o indemnizatorias por equivalencia, que derivan directamente del convenio urbanístico cuando éste está sujeto, o se entiende sujeto, a una condición resolutoria expresa.

	Cuando, por el contrario, las obligaciones de la parte privada y, en su caso, las lícitamente contraídas por la Administración se sujetan, o se entienden sujetas, a condición suspensiva – la modificación del planeamiento prevista en el convenio – cobra perfecto sentido la declaración contenida en la sentencia de 15 de diciembre de 1993 (RJ 9561): “los convenios urbanísticos por si mismos carecen de validez y obligatoriedad, pero en cuanto se incorporan al plan gozan y corren la misma suerte que éste”; pues solo con la aprobación del Plan que contiene la ordenación propuesta despliega el convenio sus efectos; hasta ese momento el convenio, si bien es válido, no es eficaz.

El régimen de estos convenios, configurados como contratos unilaterales sujetos a condición, viene dado por las disposiciones contenidas en los artículos 1113 y siguientes del Código Civil, dedicados a las obligaciones puras y a las condicionales, si bien, como señala Rodríguez de Santiago, no existe obstáculo en que “pueda atribuirse al convenio una eficacia que valla más allá de la mera aplicación de las reglas de la obligaciones sometidas a condición, en el caso de que el plan previsto no llegue definitivamente a aprobarse; esto es, no está excluida la interpretación del convenio como un pacto de asunción de riesgo por la Administración urbanística (...). Con lo que no se trataría tan solo de que el particular quedaría desligado de la obligación de ceder el terreno si no se aprueba el plan previsto, o que pudiera exigir la retrocesión del mismo en ese caso, sino que la Administración asumiría la obligación de indemnizar determinados gastos o daños a su contraparte (...) para el supuesto de que se viera frustrado el plan del que se había partido”.

La posibilidad  de que la Administración asuma el riesgo financiero de que finalmente el plan no se apruebe en los términos previstos, encuentra, asimismo,  acomodo en nuestro derecho, pues en cuanto tal asunción de riesgo se refiere a terrenos cuyo precio se determina en función de un futuro aprovechamiento urbanístico que la Administración enajenante atribuirá a los mismos, mediante la oportuna modificación del planeamiento, el supuesto tendría encaje en la denominada “compraventa de esperanza” de nuestro derecho, en la que las partes subordinan el contrato a la existencia de la cosa, en este caso la efectiva atribución a las parcelas enajenadas del aprovechamiento urbanístico tomado en consideración para determinar el precio, de tal modo que si la cosa y el precio han sido entregados y la efectiva atribución al terreno de los aprovechamientos previstos no tiene lugar , procedería la resolución del contrato o, cuando menos, la devolución de la parte del precio correspondiente al aprovechamiento urbanístico no atribuido , así como la indemnización de gastos que se hubiere podido pactar.

	No es baladí la objeción que Rodríguez de Santiago formula a esta asunción de riesgo por el Municipio para el caso de que no se apruebe el plan previsto, de que “la presión que sobre el Municipio pueda ejercer la necesidad de indemnizar si no aprueba el plan con un contenido determinado es equiparable, facticamente, a la distorsión que sobre las exigencias de la ponderación causa, jurídicamente, la asunción de una obligación contractual que tuviera como contenido directo aquella aprobación”.

	La objeción es importante pues el propio Código Civil alemán “declara nulo aquél contrato por el que una persona se obliga a transmitir su patrimonio futuro o una cuota del mismo o a gravarlo de usufructo (&210), pues decía la Exposición de motivos que “choca contra el orden público el que uno abandone su capacidad de adquisición, perdiendo con ello todo estímulo para adquirir””. Aquí el problema sería el contrario: el señalado por Rodríguez de Santiago en el párrafo anterior.

	“En el Código español no hay una regla general parecida, y si sólo algunas disposiciones para casos especiales (...). Pero ello no obsta, como afirman Pérez González y Alguer, a la posibilidad de que se declare nulo cualquier contrato que aún no estando comprendido en estas limitaciones del Código Civil halla de ser reputado por sus circunstancias de inmoral” como ocurre con los contratos sobre la herencia futura y como bien podría ocurrir con los que nos ocupan en cuanto pueden condicionar la ponderación para la decisión de planeamiento, si bien a la vista de nuestra jurisprudencia no parece que tal objeción pueda prosperar, como tampoco ha prosperado en Alemania, tal y como señala Rodríguez de Santiago.

Finalmente, lo dicho sería también sin perjuicio de la responsabilidad extracontractual en que podría incurrir la Administración, ya por la ruptura injustificada de negociaciones, ya por resultar culpable de la nulidad del convenio, ya por dictar un acto dañoso para el particular que resulta ilegal por no haberse motivado adecuadamente el apartamiento del convenio, ya, en fin cuando los motivos aportados por la Administración son suficientes para justificar la frustración del convenio pero la Administración debía haberlos conocido en el momento de su celebración.

En este supuesto la eventual responsabilidad de la Administración, tanto extracontractual, como por riesgo financiero solo alcanzaría al interés negativo o daño emergente.

	Pero la potestad de planeamiento, como hemos visto, puede constituirse en objeto de contrato si la concreta solución o modificación de planeamiento se configura como una obligación de la Administración, condicionada a que la tramitación del procedimiento no la revele como inferior a otras alternativas para el interés público, con lo que se salva el obstáculo de la predeterminación del procedimiento de aprobación del plan o de su modificación.

	En este caso la configuración del convenio sería diferente. Se trataría de un convenio bilateral en el que la Administración asume una obligación: la de aprobar o modificar el plan; obligación que se somete a condición – que el procedimiento de aprobación no la revele como inadecuada al interés público – y que, de acuerdo con el artículo 1119 del Código Civil, podrá tenerse por cumplida cuando el deudor impida voluntariamente su cumplimiento, lo que daría lugar a la responsabilidad contractual de la Administración que cubriría el interés positivo en el convenio, esto es, no solo el daño emergente sino, también, el lucro cesante.  

	Ahora bien, como ya hemos expuesto, a esta responsabilidad cabría objetar que tener por cumplida la condición de que el procedimiento no manifieste la inidoneidad para el interés público de la solución o modificación de planeamiento convenida, supondrá, normalmente, una previa declaración jurisdiccional de la insuficiente o inadecuada justificación de la solución aprobada y que dicha declaración no provoca necesariamente, “por defecto”, la justificación, en el procedimiento seguido, de la solución o modificación de planeamiento convenida, pues, repetimos, ésta no resulta necesariamente justificada por la deficiente justificación de la aprobada. En este supuesto procedería dictar nuevo acto, correctamente motivado sobre la solución o modificación de planeamiento impugnada, que si de nuevo discrepa con la reflejada en el convenio, pero está adecuadamente motivada, debería suponer la inexistencia de la responsabilidad contractual pretendida.

	En suma, en tanto no se declare, en contra de las decisiones municipales, que la solución o modificación de planeamiento prevista en el convenio es la adecuada al interés público, no cabría hablar de incumplimiento voluntario de la expresada condición por el Ayuntamiento y, en consecuencia, de responsabilidad contractual de ésta. Tan solo, como  hemos visto, entendemos cabría considerar cumplida la expresada condición si motivado y aprobado inicialmente el plan convenido o su modificación, no se hubiere presentado en el procedimiento de aprobación ninguna alegación y, no obstante esto, se denegara su aprobación definitiva sin justificación alguna. Pero, aún en este caso, es de notar la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Febrero de 2000 (RJ 2330), ya vista, que frente a la alegación de los demandantes de que no fue la modificación directa del plan en virtud del convenio celebrado lo que se solicitó, sino el cumplimiento de la obligación de tramitar el expediente procedente, afirma que “la potestas variandi, incompatible con la posibilidad de disposición de las potestades administrativas, se extiende incluso a la oportunidad de inicio del expediente de modificación del plan”.

	A falta de responsabilidad contractual en la hipótesis que ahora examinamos, obviamente, podrán concurrir los supuestos de responsabilidad extracontractual vistos a propósito de la primera de las configuraciones analizadas.

Huergo Lora entiende que, a pesar de las imprecisiones de las leyes autonómicas, este último esquema es el que rige tanto para la Ley valenciana sobre Suelo No Urbanizable, como para la navarra, madrileña y las demás que han seguido sus huellas.

Al examinar la disposición Adicional Cuarta de la Ley valenciana sobre Suelo No Urbanizable, hemos defendido que la modificación de planeamiento no se configura en ésta como objeto del convenio sino como condición suspensiva del mismo, por tanto ninguna responsabilidad contractual, fuera del régimen propio de las obligaciones condicionales, cabría exigir de la Administración. Sin embargo la necesidad de integrar en el precepto, y en esta interpretación, la previsión de una responsabilidad contractual de la Administración por imposibilidad de incumplimiento imputable a ésta y no justificada en el interés público puede suponer la necesidad de reconocer la existencia de una obligación de la Administración que se sujeta a condición: la aprobación del plan como obligación, y que el plan o instrumento definitivamente aprobado la haga posible, como condición a que se subordina la obligación de aprobar el plan.

Ahora bien, si en relación con la Disposición Adicional Cuarta de la citada Ley valenciana, la existencia de este párrafo que prevé la posibilidad de una eventual responsabilidad de la Administración, permite hacer la anterior interpretación, las demás normas autonómicas en cuanto carecen de esta precisión no obligan a la misma conclusión: la obligación de la Administración es una mera obligación de tramitación de aprobación del plan  que no compromete ni directamente, ni por “defecto”, un concreto resultado. La concreta aprobación de la ordenación o modificación de planeamiento prevista en el convenio es sólo condición de los efectos de la obligación unilateral de la parte privada del convenio, que, aún cuando no aparezca configurada expresamente en estos términos en las respectivas normas autonómicas, debe ser así interpretada, pues, de otro modo, los desplazamientos patrimoniales previstos en el convenio para la parte privada carecerían de causa.

En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la potestad de planeamiento no puede ser objeto de convenio, exclusivamente porque tal posibilidad supone una predeterminación del procedimiento de aprobación del plan, o tampoco puede serlo porque, como potestad pública, es inidónea, por su propia naturaleza, para ser objeto de convenio.

En el primer caso, salvada la predeterminación del procedimiento al someter la obligación de aprobar el plan a la condición de que el procedimiento la haga posible, la potestad de planeamiento podría ser objeto de convenio y, en consecuencia, podría exigirse responsabilidad contractual de la Administración si ésta impide voluntariamente el cumplimiento de la condición.     

Si la potestad de planeamiento no puede, por su propia naturaleza, ser objeto de convenio, la concreta solución o modificación de planeamiento será condición suspensiva o resolutoria, según los casos, y no potestativa de las obligaciones de la parte privada, que serían las únicas originadas por el convenio en cuestión. No cabría exigir, por tanto, responsabilidad contractual de la Administración pero sí la extracontractual en los supuesto antes vistos.
              
 Como se desprende de esta exposición nos inclinamos por considerar que la potestad de planeamiento no puede ser objeto de convenio, no tanto por la posible predeterminación del procedimiento de aprobación del planeamiento, que puede ser salvada con la condición de que éste no revele inadecuada al interés público la ordenación o modificación convenida, como por la propia naturaleza del principio de indisponibilidad de la potestad de planeamiento, que impide que el concreto ejercicio de tal potestad se vincule causalizadamente a la promesa o prestación de la parte privada. La afirmación de que el convenio no condicionará ni vinculará, en ningún caso, la plenitud de la potestad de planeamiento supone que no cabe exigir a virtud del convenio una determinada ordenación o modificación de planeamiento y si no cabe tal exigencia in natura, tampoco cabrá su exigencia por equivalencia, sin perjuicio, claro está, de las responsabilidades extracontractuales o patrimoniales en que la Administración pueda incurrir por un arbitrario proceder.                                

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
- Indice Cronológico de Sentencias  -

•	Sentencia  del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1979 (RJ 1592).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1980 (RJ 149). 
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1983 (RJ 167).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 (RJ 5702).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1984 (RJ 1448).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1986 (RJ 7747).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo  de 24 de abril de 1987 (RJ 4757).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 12 de mayo 1987 (RJ 5255).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1988 (RJ 1396).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1988 (RJ 6093). 
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 7  de noviembre 1988 (RJ 8783).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1988 (RJ 9086).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo  de 6 de febrero de 1989 (RJ 1051).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1989 (RJ 3305).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1989 (RJ 3655).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 17 de junio 1989 (RJ 4732).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1990 (RJ 3624).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo  de 4  de mayo 1990 (RJ  3799). 
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1990 (RJ 8145).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1990 (RJ 8805).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo  de 11 febrero 1991 (RJ 784).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1991 (RJ 1998).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1991 (RJ 2897).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1991 (RJ 6818).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1991 (RJ 314/1992). 
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1992 (RJ 715).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 13 de  febrero de 1992 (RJ 2828).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo  de 18 de marzo de 1992 (RJ 3376).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1992 (RJ 3387).
•	·	Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1994 (RJ 1448).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1994 (RJ 5543).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997 (RJ 1677). 
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1997 (RJ 7638).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999 (RJ 1705).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000  (RJ 2330). 
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2000 (RJ 4351).
•	·	Sentencia  del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000 (RJ 6397). 

 

  

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