URBS.NET. ISSN 15.759.415  

AÑO II. Nº10

                              URBS. NET
                                    LA REVISTA 

                                                                            Diciembre, 2001

                                            Urbs. net / La Revista 
                                  Director: Enrique Sánchez Goyanes

                                            Consejo Asesor

   Ricardo Alonso Fernández, Abogado (Ernst & Young DJT, Madrid); Técnico Urbanista. 
   Rafael Ayala González, Abogado (Ciudad Real); Técnico Urbanista. 
   Ángel Ballesteros Fernández, Secretario de Administración Local; Técnico Urbanista.
   Avelino Blasco Esteve, Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de las Islas Baleares. 
   Julio Castelao Rodríguez, Doctor en Derecho, Secretario de Administración Local; Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad San Pablo-CEU de Madrid.
   Miguel Corchero Pérez, Abogado urbanista (Cáceres).
   Ana Mª Echeandía Mota, Vicesecretaria General del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. 
   Javier García-Bellido García de Diego, Arquitecto.
   Pedro María García Capdepón, Abogado (Garrigues & Andersen, Madrid y Valencia).
   Javier García Martínez, Secretario General adjunto del Ayuntamiento de Vigo (Pontevedra); Técnico Urbanista. 
   Fernando García Rubio, Consejero Técnico del Ayuntamiento de Madrid, Abogado, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos I de Madrid. 
   José Antonio García Tortajada, Secretario General de la Diputación Foral de Álava. 
   Sebastián Grau Ávila, Secretario General de la Mancomunidad de Municipios del Área Metropolitana de Barcelona; Técnico Urbanista. 
   Beatriz Lobón Cerviá, Coordinadora de Servicios de la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid. 
   Pilar Lou Grávalos, Jefa del Servicio de Urbanismo de la Diputación General de Aragón. 
   Ángel Mª Marinero Peral, Arquitecto, Jefe del Servicio de Urbanismo de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León. 
   Jeroni M. Mas i Rigó, Secretario General adjunto del Consell Insular de Mallorca (Baleares). 
   Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado del Tribunal Supremo.
   José María Requena Laviña, Abogado.
   Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Magistrado del Tribunal Supremo. 
   Federico Romero Hernández, Secretario General del Ayuntamiento de Málaga, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga. 
   Federico Ros Cámara, Abogado (Martínez Campillo & Ros Urbanistas, Alicante), Técnico Urbanista. 
   Ricardo Santos Diez, Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos; Licenciado en Derecho; Técnico Urbanista. 
   José Valdés Cao, Secretario General del Ayuntamiento de Avilés (Asturias); Técnico Urbanista. 

   ÍNDICE DEL NÚMERO

   DOCTRINA

   LOS DENOMINADOS CONVENIOS URBANÍSTICOS ATÍPICOS DE PLANEAMIENTO: APROXIMACIÓN A SU NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA, LA LEGISLACIÓN AUTONOMICA Y  LA DOCTRINA, por Francisco Javier González Yebra - Pimentel.

                                                                                                           

LOS DENOMINADOS CONVENIOS URBANÍSTICOS ATÍPICOS DE PLANEAMIENTO: APROXIMACIÓN A SU NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA, LA LEGISLACIÓN AUTONOMICA Y  LA DOCTRINA

Francisco Javier González Yebra – Pimentel (Gerencia Municipal de Urbanismo de Vigo).

I. INTRODUCCIÓN

Para quien desde una formación jurídica clásica y ajena a la práctica del planeamiento urbanístico se acerca a los denominados convenios de planeamiento urbanístico, esta posibilidad  de convenios –  o contratos – sobre potestades administrativas puede provocar cierta perplejidad y un inicial rechazo: ¿Pueden las Administraciones  Públicas transigir sobre el ejercicio de sus potestades publicas, y, en concreto, sobre la potestad de planeamiento?, si es así, ¿por qué título?, y si tal posibilidad no cabe, ¿en que sentido se puede hablar de convenios urbanísticos de planeamiento?. Interrogantes éstos que, precisamente y como ya adelantábamos al proponer este tema como objeto del presente trabajo de investigación, son los que han suscitado la curiosidad e interés por esta cuestión y su elección como objeto de estudio.

	Tratar de satisfacer esta curiosidad ha requerido, en primer término, analizar el hecho mismo del convenio urbanístico, esto es, el convenio urbanístico en su aplicación práctica: su origen, tipologías, finalidades, funciones que ha venido a desempeñar en la práctica y una aproximación al supuesto de hecho característico de los denominados convenios de planeamiento. A continuación se ha procedido a considerar las principales cuestiones controvertidas que esta figura plantea – admisibilidad, naturaleza  y  régimen jurídico – tanto en la jurisprudencia  como en la legislación autonómica y en la doctrina científica. Finaliza el trabajo con un capítulo dedicado a realizar una valoración crítica de las cuestiones examinadas y en el que se introducen algunos elementos jurídicos de interpretación que, si bien no suponen innovación alguna en cuanto a las hipótesis manejadas en relación a esta figura urbanística, pueden servir para reforzar la que podríamos llamar tendencia restrictiva en la doctrina en orden a  considerar como auténticamente contractuales determinadas formas de administrar fundadas en el mero acuerdo de voluntades.  

	El presente trabajo de investigación, por sus propios límites, ciñe su objeto de estudio, como su mismo título indica, a los denominados convenios de planeamiento urbanístico, y ello porque siendo difícilmente reconducibles a un tratamiento unitario los distintos problemas que plantean los diversos tipos de convenios urbanísticos, se hace preciso un estudio separado de sus principales clases. En la necesidad, antes manifestada, de centrarnos en el principal obstáculo que a la admisión de estos convenios se plantea: el compromiso de potestades públicas, característico de los convenios de planeamiento frente a los llamados de ejecución, a los primeros nos limitaremos, y dentro de éstos a los celebrados entre la Administración y los particulares. Prescindiremos también, por ser cuestión ajena a las que pretendemos tratar, del tema conocido como “urbanismo concertado”, referido, tradicionalmente, a la ejecución de los Programas de Actuación Urbanística en suelo urbanizable no programado, porque como señala Rodríguez de Santiago “estas actuaciones no dan lugar a los problemas que plantean los aquí llamados convenios sobre planeamiento (fundamentalmente, el de la limitación de la libertad de la Administración en la decisión final sobre el contenido del plan), pues, aun en el caso de que los concursantes deban presentar avances de planeamiento, dispone la Ley expresamente, que esto “no limitará las facultades de la Administración respecto a la aprobación del Programa de Actuación Urbanística y planes parciales que lo desarrollen” (art. 178.5 L.S.)”. 

	Finalmente, se justifica el examen de los convenios de planeamiento en  la legislación de las Comunidades Autónomas con carácter previo a su estudio en la doctrina científica, en el hecho de que hasta después de la aparición de las primeras leyes autonómicas reguladoras de los convenios urbanísticos – las de las Comunidades Autónomas de Valencia, Navarra y Madrid – no se ha prestado a esta materia por la doctrina la atención que merece; como señala Huergo Lora, “ A pesar del interés, tanto práctico como teórico de los convenios urbanísticos es muy escasa la atención que les ha prestado hasta el momento la doctrina. La etiqueta convenio urbanístico, como la antigua de terra ignota, sirve para señalar el confín a partir del cual dejan de aplicarse las reglas habituales y bien conocidas sobre actos administrativos, contratos, procedimiento, etc., pero desde luego no hace referencia a una figura cuyos límites y régimen jurídico estén bien definidos. Pocas veces se ha superado la simple labor de recopilación de la jurisprudencia, la exégesis normativa o el recordatorio de los principios a que debe estar sometida toda la actuación administrativa”. 

	II. LAS FÓRMULAS CONVENCIONALES EN LA LEGISLACIÓN Y EN LA PRÁCTICA URBANÍSTICA.

	II. 1- MARCO DE REFERENCIA.

	Al lado de la voluntad unilateral de la Administración, como forma típica de su actuar administrativo, se sitúan las declaraciones productoras de efectos jurídicos procedentes de la voluntad concorde de la Administración y otro u otros sujetos. Voluntad concorde, que hay que distinguir, siguiendo a García de Enterría y T.R. Fernández , de aquellos otros supuestos en los que, si bien se produce esta misma coincidencia de voluntades, las declaraciones no son conjuntas o simultaneas – causalizadas –, sino que se expresan a través de actos sucesivos, perfectamente diferenciados como propios de cada uno de los distintos sujetos.

	Hecha esta distinción, podríamos calificar genéricamente este tipo de actuación administrativa, basada en la concorde voluntad de los sujetos intervinientes, de actividad contractual de la Administración. Sin embargo, las exigencias que la doctrina de la causa, como elemento esencial del contrato, impone, aconsejan la utilización de la expresión inespecífica de convenios de la Administración, y no la de contratos de la Administración.  Afirmación que supone ya avanzar una de las cuestiones sujetas a discusión y estudio en este trabajo.
	
Siguiendo con la exposición de García de Enterría y T.R. Fernández, y limitándonos a los convenios entre Administración y administrados, aparecen aquí tres tipos perfectamente diferenciados: “los que en nuestro derecho se llaman contratos administrativos stricto sensu; los contratos de Derecho Privado, y, en fin, la cada vez mas extensa gama de los llamados genéricamente conciertos (...). Las dos primeras suponen la utilización por parte de la Administración de instrumentos contractuales dentro del ámbito específico de las relaciones patrimoniales que son comunes a todos los sujetos de derecho; como se ha dicho expresivamente la Administración actúa aquí como cliente de los empresarios privados, esto es, en un terreno de simple colaboración o intercambio patrimonial (...)”.

	Mientras que “las distintas categorías de los llamados contratos administrativos tienen una equivalencia estructural exacta en los módulos contractuales del Derecho Privado (...) el caso de los llamados conciertos es completamente diferente: se trata de figuras que no pueden encontrar paralelo en el derecho contractual privado porque no suponen ningún ejemplo de colaboración patrimonial entre partes, un fenómeno de económico de intercambio, sino, por el contrario, un simple acuerdo sobre la medida de una obligación, o de una ventaja, típicas de una relación de sumisión jurídico-pública previamente establecida entre la Administración y la persona con quien ella conviene (...). Se trataría de una técnica de administrar en el sentido jurídico de la expresión y no de intercambiar prestaciones patrimoniales (...).

	Se ha intentado teorizar como una tendencia general y estimular como una política liberalizadora y desalienante – prosiguen García de Enterría y T.R. Fernández – ésta que se venido a llamar administración concertada: la Administración renunciaría a hacer valer imperativa y unilateralmente sus poderes y se avendría a convenir con los particulares destinatarios de la aplicación concreta de los mismos, ganando, en cambio, una colaboración activa de los beneficiarios mas beneficiosa (no solo en el orden social sino en el de la pura eficacia) que la pasiva y resignada, cuando no eludida o evadida, sumisión (...). El acto unilateral asegura eficazmente la sumisión, pero es incapaz de suscitar el entusiasmo y la colaboración.”

En contra de esta tendencia, afirma Parada Vázquez, “Se ha pasado en los últimos años  después de una fase de normal convivencia entre el contrato y el acto administrativo – pero con claro predominio de éste – a una utilización ad nauseam de la técnica contractual. En la actualidad, en efecto, parece como si la Administración se avergonzara de su condición de poder público y se avergonzara de su condición de poder público y de la imposición unilateral de su voluntad sobre los particulares o sobre otras administraciones inferiores y necesitara del consenso de unos y otras para cumplir incluso con funciones soberanas, produciéndose así una necesidad de compromisos que lleva a un uso generalizado e intensivo de la concertación.”.

“Bien distinta – afirma Delgado Piqueras – es la perspectiva del profesor Luciano Parejo, cuya doctrina se centra en la explicación al fenómeno de la contractualización de las relaciones jurídico-administrativas a la luz de la situación de tránsito desde el modelo de Estado liberal de Derecho al modelo de Estado social y democrático de Derecho  en la que actualmente se encuentra el Derecho Administrativo; un momento caracterizado por la convivencia de instrumentos de acción y organización, categorías y principios de ambos modelos (...). La nueva realidad a la que se refiere Parejo (...) determina la dificultad para la definición autónoma abstracta y objetivo-jurídica del interés público e, incluso, para su realización unilateral y autoritaria, razón por la que el poder público se ve en la necesidad de inducir y apoyarse en la colaboración privada acudiendo a conciertos, transacciones y cooperación con los grupos y agentes privados (...). Esta evolución explica el decaimiento del acto administrativo como instrumento jurídico hegemónico de la acción administrativa y el  ascenso de nuevas técnicas – más acordes con el nuevo papel estatal de instancia de solución de conflictos sociales – basados en la información, la persuasión, el consentimiento,  la negociación y, en su caso, los convenios o contratos”. 

	Sin pretender entrar en la discusión doctrinal suscitada en torno a la bondad, oportunidad o extensión de esta denominada Administración concertada, que como forma de actuación administrativa es característica de la Europa democrática de la segunda mitad de nuestro siglo, alentada por los principios de participación y colaboración, si queremos precisar que es dentro de esta tendencia donde surgen y se encuadran los denominados convenios urbanísticos.

	Sin embargo, “la expresión convenio urbanístico – como señala Huergo Lora – no remite a una figura jurídica unitaria”, en realidad “hace referencia a un tipo de acuerdos homogéneos desde un punto de vista sociológico” unificados por “su referencia a la legislación urbanística y por ser manifestación de un modo de administrar en el que las Corporaciones Locales (...) reconocen la insuficiencia de las potestades de que son titulares y buscan la colaboración de algunos particulares, de algunos interesados en el ejercicio de esas potestades”.

	Los convenios urbanísticos son tan diferentes entre si que no es posible construir una categoría común y un régimen aplicable a las distintas fórmulas convencionales incluidas en esta categoría, cuyo denominador común es tener por objeto la aplicación o ejecución de la normativa urbanística; por ello – continúa Huergo Lora – el régimen jurídico de cada convenio dependerá de su concreta calificación jurídica, que no será la de convenio urbanístico, sino la que corresponda a su verdadera naturaleza.

II.2-BREVE NOTICIA HISTÓRICA DE LOS CONVENIOS URBANÍSTICOS.  

	Siguiendo a Huergo Lora, podemos distinguir en la legislación del suelo del siglo XIX tres principales tipos de convenios relacionados con la expropiación forzosa de los bienes incluidos en los Planes de Ensanche: “ Un primer tipo de convenios son los que tienen por objeto la fijación del justiprecio del bien expropiado – que serán una constante en la legislación expropiatoria –  (...).

	Junto a la forma habitual de compensar al propietario mediante el pago del valor del bien expropiado (justiprecio) se establecía otra fórmula (posiblemente mas favorable a corto plazo para la Administración) que consistía en eximir al propietario del pago, durante un periodo futuro, de los tributos que gravasen la parte no expropiada de su propiedad, es decir, la que iba a ver incrementada su valor como consecuencia de la construcción de viales y de la instalación de servicios públicos urbanos en la parte expropiada. El montante de la compensación tributaria  y la obligación de cesión asumida por el propietario se fijaban en el convenio. El convenio podía prever pagos adicionales al expropiado en caso de que éste no sólo se comprometiese a ceder los bienes afectados por los planes de ensanche sino también a urbanizarlos (...)

	Junto a estos convenios se encuentran los de concesión a particulares de obras de urbanización (y, a veces, de  la expropiación de los terrenos afectados). Estas concesiones aparecen sobre todo a partir de 1879 (es decir, cuando se autoriza la expropiación de las zonas adyacentes de las vías públicas), y no parece descabellado suponer que muchos grandes y medianos propietarios se convirtieron en concesionarios para liberarse de la expropiación de las zonas laterales y no perder los beneficios derivados de la conversión de terrenos rústicos en solares.

	En la actualidad se siguen practicando los convenios para la fijación del justiprecio expropiatorio y para la concesión a particulares de la ejecución del planeamiento mediante el sistema de expropiación (...). La posibilidad de expropiar no sólo los terrenos destinados a dotaciones públicas y las zonas adyacentes, sino todos los incluidos en la unidad de ejecución ( sistema de expropiación ) ha hecho surgir la figura de la liberación de expropiaciones, también articulada mediante convenios, que tiene como antecedente esa posibilidad (...).    
		
La Ley del Suelo de 1956 al calificar el urbanismo como función pública y atribuir a la Administración la titularidad de su gestión y de la ejecución de las planes en todo caso, fue una ley contraria a los convenios urbanísticos al menos a los que, superando las categorías de la contratación pública, tienen por objeto el ejercicio de las potestades administrativas.

   	La ley, en efecto, al pretender orientar el desarrollo urbano en función de todos los habitantes de la ciudad, y no sólo de los propietarios del suelo o empresarios inmobiliarios, atribuyó a la Administración (en cuanto representante de los intereses públicos) poderes que le permitieran actuar unilateralmente para la tutela de tales intereses, sin necesidad de negociar con los propietarios del suelo y de ceder a sus exigencias. Así los propietarios quedaban obligados a ceder a la Administración los terrenos necesarios para la construcción de viales y dotaciones públicas y a pagar los gastos de urbanización. (...). Frente a lo que ocurría durante la vigencia de la anterior legislación, la Administración no tenía que tramitar expropiaciones ni endeudarse para realizar las obras de urbanización: bastaba liquidar su importe a los propietarios o encomendarles su realización (sistemas de cooperación y compensación, respectivamente)”.

	No obstante “los complejos mecanismos instaurados por la ley de 1956 en la ejecución del planeamiento (delimitación de polígonos, equidistribución, reparcelación, cesiones) al servicio, sobre todo, de la justa distribución de beneficios y cargas , van a dar lugar, sin embargo, a numerosos convenios con los particulares, dirigidos a agilizar la gestión y a solucionar en un solo documento, y mediante un convenio que evite litigios futuros, los múltiples problemas planteados por cada proyecto urbanístico. El modelo de estos convenios (llamados de ejecución) es el convenio para la fijación del justiprecio expropiatorio (que también se aplica bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 1956). Se trata de establecer el modo de cumplimiento de determinadas obligaciones de los propietarios o de la Administración, y los convenios sirven para pactar el pago en terrenos de los gastos de urbanización o de los justiprecios (...).

	Este panorama cambia con la aparición, a comienzos de los años setenta, del urbanismo concertado, que va a ser paralelo a la expansión del convenio urbanístico hasta la actualidad (...). Como es sabido, el urbanismo concertado obedece  a un  cambio en la política urbanística respecto al planteamiento originario de la Ley del Suelo de 1956. La idea es que el desarrollo urbanístico no puede estar guiado exclusivamente y por largo tiempo por las decisiones administrativas tomadas al aprobar el Plan General (y en sucesivos programas), sino que debe ser flexible a las iniciativas urbanizadoras y edificatorias privadas. De acuerdo con esta idea el Plan General señala las zonas ya ocupadas por la urbanización (suelo urbanizable), las que deben ser preservadas de ella (suelo no urbanizable) y aquellas cuya urbanización está prevista a corto plazo (suelo urbanizable programado) y debe dejar el resto del territorio disponible para esas iniciativas privadas (...). Tras diversas experiencias al margen de la legislación del suelo y aplicables sólo a algunas ciudades, el instrumento previsto por la Ley de Reforma de 1975 (y mantenido en el TRLS de 1992) para regular esta forma de actuación fueron los Programas de Actuación Urbanística (PAU). Aunque la ley permitía al Ayuntamiento formular y ejecutar por si mismo el PAU, su principal virtualidad era la de acomodar la urbanización a las iniciativas y condiciones asumibles por los empresarios particulares de modo que el procedimiento más característico para su formulación y ejecución era el concurso convocado al efecto (arts. 177 y sigs. TRLS 1992).”

No obstante el interés que presentan las cuestiones que plantea el llamado “urbanismo concertado” – en cuanto enlazan con los propósitos del Decreto-Ley 5/1996, de 7 de junio, de Medidas liberalizadoras en materia de suelo; la vigente Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del suelo y valoraciones y el Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes – no intentaremos entrar en ellas por no plantear estrictamente los problemas que este trabajo pretende abordar: además de su expresa regulación legal – con carácter supletorio, en los artículos 146 y siguientes del TRLS de 1976 y 213 y siguientes del RGU de 1978 –, de acuerdo con el artículo 147 del TRLS de 1976, la presentación del avance no limitará las facultades de la Administración respecto a la aprobación del Programa de Actuación Urbanística y planes parciales de desarrollo. Aunque esta última afirmación se encuentre sujeta a discusión.

Es durante los años ochenta cuando “se generaliza el recurso de los Ayuntamientos a los convenios urbanísticos con los particulares. De los convenios introducidos por el legislador se pasa a los convenios atípicos, de calificación y validez dudosa y que solo en la década siguiente comienzan a acceder a la legislación urbanística autonómica”.

La LS de 1975 y el posterior Texto Refundido – como señalan Bustillo Bolado Y Cuerno Llata – habían dejado “sin resolver uno de los grandes problemas que la Ley del Suelo de 1956 había dejado pendiente: la obtención gratuita de terrenos para equipamientos públicos y la equidistribución de cargas y beneficios en el suelo urbano”. La reforma de 1990-1992, en la línea de las leyes del suelo anteriores “pretendió fortalecer las potestades administrativas y hacer innecesarios los convenios” y si bien introdujo algunas fórmulas convencionales en relación a las transferencias de aprovechamiento y a la constitución de servidumbres, no se preocupó de una mínima regulación de esta figura. No obstante, si introdujo en el planeamiento, y con relación al suelo urbano, a fin de resolver aquellos problemas, el concepto de aprovechamiento tipo, referido a un nuevo elemento redistribuidor, que, creemos, puede tener importancia para reconducir a sus lícitos objetivos los denominados convenios de planeamiento: el área de reparto, como elemento redistribuidor  entre todos los propietarios pertenecientes a la misma de las plusvalías que, en virtud de un eventual convenio de planeamiento, se pretendan atribuir a un propietario singular incluido en la misma área de reparto.

No obstante, con Huergo Lora, “no se puede decir que (esta reforma) haya cumplido sus objetivos (...) cuya adecuada puesta en práctica habría exigido un esfuerzo de gestión – y de adaptación de planes – que la mayoría de los Ayuntamientos no ha realizado, y bajo cuya vigencia ha continuado el desarrollo (subterráneo) de los convenios urbanísticos”.

II.3 - TIPOS DE CONVENIOS URBANÍSTICOS.

Como hemos dicho, es en los años ochenta cuando se generaliza el recurso de los Ayuntamientos a los convenios urbanísticos con los particulares. De las fórmulas convencionales típicas, esto es, “aquellas reguladas, o por lo menos, previstas normativamente” se pasa a los denominados convenios atípicos “no previstos ni regulados normativamente”. Estos al igual que los típicos, en razón del ámbito de la actividad urbanística a que se refieren, presentan dos modalidades que han venido a constituir la principal clasificación de los convenios urbanísticos:

“a) Convenios que tienen por objeto los términos y condiciones de la gestión y ejecución del planeamiento en vigor; son convenios que nacen una vez concluida la fase de planeamiento y que buscan la agilización de la gestión y ejecución del mismo”. Son éstos los que se han venido a llamar convenios de gestión urbanística. 

“b) Convenios que abarcan en su objeto el contenido de posibles modificaciones del planeamiento en vigor”.  Los llamados convenios de planeamiento. 

En este mismo sentido Martín Hernández habla de “convenios para la gestión exclusivamente – fijación del sistema, programación del sistema, cesiones de terrenos o aprovechamientos, valoración de aprovechamientos no apropiables, etc. – y convenios para el planeamiento, que contienen las bases a que ha de ajustarse el planeamiento futuro o sus modificaciones y que, además, pueden regular la gestión. Podrían denominarse convenios parciales aquellos y convenios globales éstos.”
 
Esta clasificación, como señala Rodríguez de Santiago, es “la que mejor permite identificar los problemas jurídicos que plantean los convenios urbanísticos y ordenar la jurisprudencia sobre la materia (...). Es, por lo demás, la clasificación sobre la que se apoya la legislación autonómica que con mas detalle se ha preocupado de los convenios ”.

Por otra parte, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ya acoge, expresamente, esta distinción en sus pronunciamientos mas recientes. Adelantándonos, ahora, a la exposición de la doctrina jurisprudencial sobre los convenios urbanísticos de planeamiento procede citar aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997 (RJ 1677):

“A diferencia de los convenios de gestión urbanística, para la gestión o ejecución del planeamiento ya aprobado, los convenios de planeamiento, como el que se enjuicia, constituyen una manifestación de una actuación convencional frecuente en las Administraciones Públicas que tiene por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor.”  

 De los convenios urbanísticos típicos – entendiendo por tales no sólo aquellos comprendidos en las normas urbanísticas, sino en general, todos aquellos que, regulados en alguna norma administrativa, tienen operatividad en el ámbito urbanístico –, y con referencia exclusiva a la legislación estatal, Bustillo Bolado y Cuerno Llata realizan una completa enumeración  y detenido análisis – del que resulta la exclusión como tal de alguno de ellos – en la  que figuran:

 a) el “urbanismo concertado”: los convenios para la formulación y ejecución de Programas de Actuación Urbanística, (arts. 146 y sigs. TRLS 1976); b) los convenios expropiatorios, hoy regulados en el artículo 37 de la Ley sobre Régimen del suelo y valoraciones de 13 de abril de 1998, 208 del RGU de 1978, 24 de la LEF y concordantes de su Reglamento) ; c) los convenios para la gestión indirecta de las expropiaciones (art. 213 TRLS de 1992); d) convenios para la constitución de servidumbres (del declarado inconstitucional artículo 211.1 TRLS de 1992); e) convenios para la transferencia del exceso de aprovechamiento urbanístico en actuaciones sistemáticas y para instrumentar la intervención mediadora de la Administración en las transferencias de aprovechamientos urbanísticos en actuaciones asistemáticas (de los artículos, declarados inconstitucionales, 151.4 y194 del TRLS 1992); f) convenios sobre gastos de urbanización (art. 62 RGU de 1978); g) convenios para el aplazamiento de los gastos de urbanización en el sistema de cooperación (art.132 TRLS 1976 y 190 RGU de 1978); h) convenios sobre las condiciones de realización y mantenimiento de las  urbanizaciones en los planes y proyectos redactados por particulares (art. 53 TRLS de 1976 y 46 RPU de 1978); h)  finalmente, convenios sobre cesión de terrenos pertenecientes al Patrimonio Municipal de Suelo (art. 89 y sigs. TRLS de 1976 y 282 y sigs. TRLS 1992, declarados estos últimos inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional 6/1997 de 20 de marzo).

Por ceñirse el presente trabajo a los convenios urbanísticos de planeamiento no entraremos en el examen de estas figuras convencionales típicas.

II.4 - LOS CONVENIOS URBANISTICOS ATÍPICOS: PRINCIPALES CAUSAS DE SU GENERALIZACIÓN. 

Son los convenios urbanísticos atípicos, tanto de planeamiento como de gestión, los que, por la vía de los hechos, han irrumpido en la práctica de la actuación urbanística de los años ochenta y se han convertido en un modo normal de hacer urbanismo e instrumento al que los Ayuntamientos recurren constantemente a pesar de que la legislación estatal  no los regula.

De entre las causas que la doctrina señala como determinantes de esta proliferación de los convenios urbanísticos cabe señalar, como mas destacadas, las que siguen:

-- La necesidad de recuperar situaciones urbanísticas irregulares, buscando soluciones que permitan  reconducir  desviaciones en el proceso inmobiliario a la legalidad urbanística: los convenios dirigidos a legalizar masivas urbanizaciones clandestinas de que habla Bocanegra Sierra, como planteamiento originario de los mismos; o los convenios remedio de la experiencia madrileña que presenta Martín Hernández, como primer ensayo de convenios urbanísticos en Madrid, ante una realidad urbana que, en algunos ámbitos, reflejaba importantes desajustes en la gestión urbanística, susceptibles, también, de mejora en su ordenación desde una reconsideración de la misma.

“Las primeras elecciones democráticas – señala Huergo Lora – no son en absoluto indiferentes a esta evolución. Para los nuevos responsables de la política municipal, el convenio aparece como una técnica nueva, llena de posibilidades y con el prestigio que le da su carácter consensual. A este prestigio contribuye la propia legitimación democrática de quienes suscriben el convenio en nombre de la Administración.”

-- “ Deficiencias técnicas de la Ley del Suelo en aspectos concretos de la actuación urbanística y vacíos o lagunas que presenta en su articulado. Haciendo referencia a estas insuficiencias, Jesús Morón justifica la proliferación en Madrid de convenios denominados de “remodelación con realojamiento” en el vacio legal, estimando que las remodelaciones urbanísticas “no reciben en la legislación urbanística un tratamiento que permita abordar una solución satisfactoria para las familias cuyas viviendas van a desaparecer.”

--“Superposición de regulaciones legales que, inspiradas en principios diferentes, inciden en un mismo objeto (...), la complejidad del fenómeno urbanístico, principalmente en las operaciones de reordenación del suelo urbano exige una adecuada colaboración de la iniciativa privada, esencialmente para evitar el deterioro y destrucción de las bellezas de los cascos históricos”.

--“La insuficiencia financiera y de gestión de las corporaciones locales que las lleva a buscar la colaboración de los particulares, a encomendarles la gestión y ejecución de los planes y a intentar recuperar una parte de las plusvalías derivadas de los mismos”. La insuficiencia financiera lleva, en ocasiones, a los Ayuntamientos a utilizar la discrecionalidad de que disponen en orden a la clasificación y calificación del suelo para producir enormes plusvalías que les permitirán financiarse directamente, al funcionar aquellas como medio de “pago” de prestaciones obtenidas anticipadamente o pendientes de recibir: “Existen múltiples posibilidades. A veces se introduce una modificación muy limitada dentro del suelo urbano, con la cual se “paga” a un propietario que a su vez se compromete a ceder una finca que el Ayuntamiento necesita (para la construcción de una dotación pública) pero que no desea expropiar. El convenio también puede servir para que el Ayuntamiento que pretende modificar un plan y que se encuentra con un obstáculo que suponen los derechos urbanísticos consolidados de los propietarios (a los que tendría que indemnizar si optase finalmente por la modificación), les compense con un aumento de edificabilidad en la zona. El endeudamiento municipal (que lleva al Ayuntamiento a evitar siempre que sea posible, el pago de grandes justiprecios en metálico) permite a las empresas constructoras hacer un buen negocio comprando terrenos libres de zonas céntricas o próximas al centro, de forma que puedan ofrecer al Ayuntamiento lo que necesita (...) a cambio de una modificación de planeamiento en los demás que incrementa notablemente su valor”.

Como manifestación de la referida insuficiencia de gestión municipal podría considerarse la técnica – denominada Convenio Programa por Martín Hernández – del Avance del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, aprobado por el Pleno Municipal en diciembre de 1981 que establece como criterio de clasificación del suelo urbanizable la colaboración del particular, al considerar este suelo como “campo de juego que se ofrece a la iniciativa privada para que formule propuestas a partir de la exposición al público, abriendo así un período de negociación que permita, tanto la definitiva clasificación, como la confección del programa del Plan”. “Se está señalando de modo explícito cuales son los suelos sobre los que se solicita desde el Avance un esfuerzo de los particulares para la formulación de propuestas que permitan la definitiva categorización de aquellos (tras la oportuna negociación formalizada) como suelos programados sin que ello signifique una rígida exclusión de otras propuestas que pudieran surgir  en núcleos exteriores a los ámbitos señalados.”

Esta técnica – recuerda Martín Hernández – suscitó las críticas de autores como Clavero Arévalo o Sanz Boixareu . Dice el primero que “la negociación “abre un marco  enorme de inseguridad jurídica y quita  transparencia al mercado del suelo”. La información pública de un Avance no legitima negociaciones ya que no es un documento jurídico sino, sencillamente, una petición de colaboración y siembra una enorme confusión”. Sanz Boixareu, por su parte, invoca que “el suelo urbanizable debe programarse en función de necesidades objetivas  y no de convenios con los propietarios. El convenio no puede admitirse como una forma jurídica que esté reconocida en la ley para llevar a efecto la clasificación del suelo”.

La respuesta dada a Clavero Arévalo – “el suelo urbanizable ha de ser suelo acotado, limitado a las capacidades reales de llevarse a efecto si existen intenciones de desarrollo” – viene a reconocer,  implícitamente, que el Ayuntamiento carece de la capacidad de liderar el proceso urbanístico: no se clasifica el suelo en función de necesidades objetivas, susceptibles de ser satisfechas, en cuanto a su gestión, por la Administración Municipal, sino en función del grado de colaboración de los particulares. Sin perjuicio de que las ofertas de los particulares puedan y deban ser ponderadas en la toma de decisiones, hacer gravitar exclusivamente sobre ellas la decisión de la clasificación del suelo  ciertamente revela aquella insuficiencia o, cuando menos, la consideración como inoportuna de la asunción del liderazgo en este proceso.

Finalmente, se ha señalado, también, como razón por la que se recurre al convenio, la “desconfianza en el ejercicio unilateral de las potestades urbanísticas, a las que se renuncia para pactar con los interesados y obtener su colaboración. Alcanzado este compromiso, y a pesar que la Administración dicta para cumplir el pacto actos unilaterales (y planes también de aprobación unilateral) esta actuación aparentemente imperativa y unilateral tendrá, como apoyo adicional a las potestades administrativas, el consentimiento de quienes han contratado con la Administración, lo cual reduce el riesgo de impugnación y asegura una mas sencilla ejecución”.  

         	 “Los convenios pueden servir para suavizar conflictos y para ampliar el margen de que dispone la Administración, al permitirle optar por soluciones intermedias (...), un convenio puede proporcionar una solución más adecuada si el sujeto (público o privado) titular del proyecto que se pretende llevar a la práctica con la modificación del planeamiento se compromete a realizarlo de la manera menos perjudicial para los habitantes de la zona y más fácilmente aceptable por ellos. La utilidad del contrato estriba en que si bien la Administración puede decidir unilateralmente si hace posible o si impide el proyecto que se pretende llevar a cabo (...) no puede llegar al extremo de imponer unilateralmente al particular (...) como determinaciones del planeamiento aplicable, compromisos como los que él asume en el convenio”.
		   	          
	En fin, la polémica que envuelve a los convenios urbanísticos – dejando, ahora, a un lado la relativa a la disposición de potestades públicas, que puede determinar su ilicitud – es, como ya hemos visto, la propia de la “Administración concertada”. En su favor “los principios de participación (art. 9.2 CE)  y los principios de Estado de Derecho y Estado Democrático (art. 1 CE), que abogarían por una Administración que negocia con los particulares y los trata en un plano de igualdad. Los convenios serian una fuente de legitimidad para la actuación administrativa, adicional a la que proporcionan las normas atributivas de potestades, pero no por ello menos imprescindibles, ya que solo la adhesión de los particulares garantiza su colaboración voluntaria, necesaria para la satisfacción de intereses públicos, en situaciones tan complejas como las propias del Derecho urbanístico.

	Desde un punto de vista opuesto, a los convenios se les ha reprochado que suponen un abandono inaceptable de competencias que la Ley atribuye de forma imperativa a la Administración. En este sentido, los convenios sirven, simultáneamente, para que la Administración presione a los particulares y obtenga de ellos prestaciones carentes de respaldo legal, y para hacer posible también el efecto opuesto, es decir, favores a determinados particulares a expensas de los intereses públicos”.
		
En orden a esta polémica nos parece oportuno traer ahora aquí, por lo, en nuestra opinión, acertadas, las conclusiones de los profesores García de Enterría y T.R. Fernández: “Un análisis objetivo del problema debe tener presente un primer dato (...) la “Administración concertada” marca un camino que es preciso recorrer o, por lo menos, explorar, puesto que ya no cabe seguir ignorando por mas tiempo que la Administración negocia y que la negociación se ha convertido en un instrumento imprescindible en la tarea de Administrar. Es pues necesario definir en concreto esos márgenes negociales que la realidad reclama y éste es, sin duda, el segundo dato capital a tener en cuenta, porque es evidente que bajo los aspectos habitualmente idealizados de una política de este carácter se esconde el enorme riesgo de una ruptura de la objetividad y de la igualdad (...) que la impersonalidad de la Ley asegura. La adopción del sistema de “Administración concertada” como fórmula generalizada de administrar no podría, pues, ser admitida. La aplicación del régimen de “conciertos” en sustitución del ejercicio unilateral de los poderes públicos para convenir con los destinatarios su extensión concreta solo puede emprenderse en virtud de habilitaciones legales específicas, allí donde las circunstancias particulares permitan estimarlo positivo. Si esas habilitaciones legales especificas no existiesen, la utilización de un convenio  podría derogar una reglamentación imperativa en beneficio de un particular, lo cual no resulta jurídicamente posible”.

II.5- EL SUPUESTO DE HECHO CARACTERÍSTICO DE LOS CONVENIOS ATÍPICOS DE PLANEAMIENTO.

    	Los convenios de planeamiento, tal y como se presentan en los supuestos enjuiciados por los tribunales del orden jurisdiccional contencioso – administrativo, son convenios que, expresa o tácitamente, tienen por objeto el ejercicio de la potestad de planeamiento: la aprobación o modificación de planes urbanísticos. En estos mismos supuestos que nos muestra la Juriprudencia, los convenios de planeamiento aparecen ligados “a la clasificación o calificación de una porción de terreno relativamente reducida (que es la zona en la que el contratante privado tiene sus intereses) y no se extienden a la revisión o aprobación del planeamiento general del municipio”.

	 Estos convenios, en cuanto tienen por objeto el ejercicio de una potestad pública – predeterminar, en mayor o menor medida el contenido de las determinaciones del plan –,  son los que mas han llamado la atención de la doctrina y la Jurisprudencia  por la novedad que suponen respecto a la contratación típica de las Administraciones contemporáneas y por las justificadas dudas que envuelven su validez.            

	A pesar de su variedad, hecha la distinción entre estos convenios y los llamados de gestión, sí podemos formular, a partir de los casos que presenta la práctica y, sobre todo, la Jurisprudencia,  el supuesto de hecho general a que responde su grupo mas nutrido y que será en el que centraremos nuestro estudio.

	La estructura convencional de los convenios de planeamiento sería la siguiente: el particular que conviene o contrata – cuestión que será uno de los objetos de nuestro estudio – con  la Administración se obliga a realizar una serie de prestaciones (cesiones, obras de urbanización, ejecución de dotaciones públicas, pagos en metálico, como mas importantes y comunes) que exceden de las impuestas por la Ley y el Ayuntamiento, por su parte, se compromete a clasificar o calificar determinados terrenos, atribuyéndoles determinados usos e intensidades.

	En estos términos vienen a describir el supuesto típico de convenio de planeamiento Bustillo Bolado y Cuerno Llata. Sin embargo, Rodríguez de Santiago y Huergo Lora presentan el supuesto más matizado, de tal modo que la obligación del particular lo es “para el caso de que se apruebe o se modifique por dicha Administración un plan con unas determinaciones concretas” o “siempre que la Administración lleve a cabo la necesaria modificación de planeamiento”.

	Creemos que es la primera de las formulaciones la que se presta a las objeciones que dichos autores – y en general la doctrina – dirigen o los convenios de planeamiento: la disposición por vía convencional de potestades públicas. La segunda formulación es,  precisamente, la que permite resolver tales objeciones y en el caso del profesor Rodríguez de Santiago, por ella pasa la reinterpretación que de los convenios de planeamiento propone para reconducirlos a la legalidad.

	Precisada, ya, la estructura obligacional característica de los convenios de planeamiento, sobre la que se centrará nuestro estudio, y renunciando, por ahora, al intento de formular una definición analítica de esta figura, en tanto no examinemos las principales cuestiones que la misma suscita, esto es, su naturaleza, admisibilidad, y régimen jurídico, pasaremos al estudio de estas mismas cuestiones en la Jurisprudencia, la legislación autonómica y en la doctrina de los autores.

 
III. LOS CONVENIOS URBANÍSTICOS DE PLANEAMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

La ausencia de regulación general en la legislación urbanística del Estado de los convenios urbanísticos – en especial,  los de planeamiento y los que hacen referencia al ejercicio de potestades discrecionales – y la profusión con que a partir de los años ochenta se ha hecho uso de los mismos, ha determinado que haya sido a la doctrina del Tribunal Supremo de estas dos últimas décadas a la que ha correspondido la tarea de perfilar la naturaleza jurídica, admisibilidad, límites y régimen jurídico de esta figura.  

	A pesar de que la jurisprudencia sobre convenios urbanísticos es relativamente abundante, las conclusiones que se pueden extraer de ella en relación con las cuestiones antes apuntadas no son todo lo claras que cabría esperar de ella. 

	Así, en cuanto a los convenios llamados de gestión urbanística, la jurisprudencia los viene admitiendo sin mayores dudas, siempre, claro es, con la limitación de que los mismos no podrán derogar las reglamentaciones de carácter imperativo, comprometer el ejercicio de potestades regladas, ni, en general, condicionar el ejercicio de las potestades urbanísticas.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1994 (RJ 1448), recogiendo estos límites, sienta que:

“ El convenio (...) entra de lleno en el terreno de la práctica urbanística que tiende a complementar las determinaciones legales en la materia, posibilitando el acuerdo de las partes afectadas, contribuyendo a facilitar la gestión, eliminado “ab initio” los puntos de fricción y los obstáculos que una determinada actuación urbanística pueda originar; y sin que sea dable atribuir a los mismos la constitución de un sistema de ejecución del planeamiento, sin que puedan sustituir en ningún caso el sistema elegido, de esta forma el convenio viene a ser un instrumento facilitador de la actuación urbanística que en modo alguno puede implicar derogación ni en beneficio de la Administración, ni a favor de los particulares, de las reglamentaciones de carácter imperativo, ni puede condicionar el ejercicio de las potestades urbanísticas, por ser el urbanismo una auténtica función pública indisponible e irrenunciable.”

	La naturaleza administrativa de los convenios no parece plantear tampoco dudas a la jurisprudencia. En la mayoría de los supuestos se da por sentado su carácter administrativo. En otras se declara expresamente esta naturaleza. Así, la sentencia de 2 de enero de 1980 (RJ 149) afirma que:

	 “Es de todo punto incuestionable la naturaleza administrativa del convenio en virtud del cual un propietario consiente y acepta, a consecuencia de negociaciones amigables con dicho Alcalde, la ocupación por el Ayuntamiento de un terreno afectado por las citadas declaraciones de utilidad pública y necesidad de ocupación, pues así resulta tanto a la vista del artículo 3.a) de esta Jurisdicción, como si se contempla ese convenio desde el aspecto de su “causa expropiandi”, que lo incardina en el ámbito específicamente administrativo”

	Otras sentencias referidas a convenios distintos de los expropiatorios, cuya naturaleza administrativa no presenta dudas, afirman esta naturaleza administrativa, fundándola en “la satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública” (STS de 4 de noviembre de 1986, RJ 7747), o en “la necesidad de dar satisfacción a una necesidad pública” (STS de 22 de julio de 1988, RJ 6093).

	Afirma la primera, recogiendo la doctrina jurisprudencial precedente, que:

	“Teniendo por objeto el contrato litigioso la venta de parcelas por el Ayuntamiento para ser edificadas, tratando con ello de prestar un servicio que es de su competencia, su naturaleza administrativa resulta evidente, de acuerdo, entre otras muchas, con las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1980 y 12 de abril de 1984, que reconocen dicha naturaleza a todos los contratos celebrados por la Administración que tienen como finalidad la satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública”

	Sienta la segunda, en relación con un convenio sobre cesión de terrenos para uso público de aparcamiento, que:

	“El convenio o relación jurídica habida entre D. Julio A.R. y la Corporación Local ha de calificarse de administrativa a efectos de competencia (...) la finalidad del convenio por parte del Ayuntamiento fue la de dar satisfacción provisional a la necesidad pública de establecer un aparcamiento de camiones”

Más recientemente, la sentencia de 30 de octubre de 1997 (RJ 7638) afirma  que:

“ El convenio impugnado no es un convenio privado, sometido a las normas del Derecho Civil y a la competencia de la Jurisdicción ordinaria, sino que es un contrato administrativo, porque tiene por finalidad el ejercicio de potestades públicas (futura tramitación de una modificación o revisión del plan, hasta donde alcanzan las potestades del Ayuntamiento) como medio de lograr finalidades esencialmente publicas como es el desarrollo de la política urbanística"

	En punto a su concreta naturaleza jurídica convencional, la jurisprudencia no suele pronunciarse expresamente sobre la misma como no sea para justificar la condena de la Administración demandada al cumplimiento de una determinada obligación.

	La sentencia de 7 de noviembre de 1990 (RJ 8805) afirma que:
	
	“ El pacto documentado en acta administrativa (...) es lisa y llanamente un contrato en el que la primera se obliga a ceder determinado terreno al Ayuntamiento, siempre que la gestión de éste tenga el resultado de hacer posible la edificación que deseaba la entidad”.

La sentencia estima el recurso y declara el derecho de la recurrente a la retrocesión del terreno cedido en su día.   

	En la sentencia de 29 de abril de 1989 (RJ 3305), a propósito de un convenio en el que los particulares se obligaron a realizar determinadas cesiones de terrenos a favor del municipio y éste a reconocer a los cedentes determinada edificabilidad en la finca matriz, el Tribunal Supremo declara que:

	“(...) nos hallamos ante un vínculo contractual del que por derivar derechos a favor de terceros (los recurrentes en instancia) no le es dable desligarse por su sola voluntad (...) aunque del artículo 1124 parece deducirse para las obligaciones recíprocas, que solo puede optarse entre el cumplimiento total de la obligación contraida o la resolución del contrato del que ella dimana, nada se opone a que tal obligación, en los aspectos en que no sea factible su cumplimiento, sea sustituida por la pertinente indemnización de daños y perjuicios (...). No es necesario recurrir al párrafo segundo del artículo 87 de la Ley del Régimen del Suelo, sino que la indemnización a satisfacer, aunque remotamente tiene una motivación urbanística, su razón inmediata se halla, cual se ha señalado, en el cumplimiento de una obligación contractual”   

	Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución municipal por la que se desestimaba petición indemnizatoria en relación a un volumen edificable prometido a cambio de cesión efectuada, el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de julio de 1994 (RJ 5543) la estima parcialmente y reconoce el derecho del recurrente al abono de la cantidad correspondiente a la diferencia entre la cantidad obtenida en la enajenación efectuada del volumen edificable permitido ejecutar por la Administración y la suma que hubiera obtenido de haber podido enajenar la totalidad del volumen establecido en el convenio, en su día suscrito con la Administración por la cesión de terrenos para un centro de enseñanza:

“siendo sus respectivas contraprestaciones ceder un terreno para un fin público y adquirirlo para éste mediante un cambio de planeamiento (...) al contrato celebrado por los mismos ha de atribuírsele naturaleza administrativa, dado su natural encuadre en el amplio sentido del giro o tráfico del órgano contratante”

	En otras ocasiones, sin embargo, discutiéndose la existencia de un contrato o convenio previo, generador de obligaciones para la Administración demandada, el Tribunal Supremo recurre a otros expedientes para justificar la condena de aquella: la teoría del enriquecimiento sin causa o la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así se observa en las sentencias de 28 de junio de 1983 (RJ 5702) y en la de 2 de junio de 1999  (RJ 3650).

	En la primera se condena a la Administración demandada al pago de una determinada cantidad de dinero como consecuencia de la realización por una entidad privada de una infraestructura urbana (ramal del colector axil por Azca):

	“(...) tanto monta que la pretensión ahora deducida tuviese su cobertura jurídica en un acto administrativo, en un contrato de esta naturaleza, en una relación de derecho privado, en una situación cuasicontractual, en la gestión de negocios ajenos o, incluso, por obra de la genérica doctrina del enriquecimiento sin causa, de tal manera que lo único que es necesario indagar a efectos de la viabilidad de la pretensión que la demandante deduce, es, en definitiva, y exclusivamente, si concurrían las circunstancias condicionantes de aquella posible recuperación, es decir, la utilización futura del colector indicado por otros servicios (...) la literalidad de esa condición parece exigir que antes de recuperarse la cantidad adelantada, se pactase sobre la posible reintegración de su importe (pero) esa interpretación conduce al absurdo (...) el cumplimiento del convenio o condición habría quedado, en fin de cuentas, al arbitrio de una de las partes (...) lo que es contrario a un elemental principio de derecho y prohibición legal”

	En la segunda se condena a la Administración demandada al pago de una indemnización a los actores como consecuencia de una anterior cesión de terreno de éstos, en base a los preceptos que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque la fundamentación concreta de la estimación parece responder mas bien a la doctrina del enriquecimiento sin causa:

	“Pero exista o no compromiso, si el particular sufre una lesión, ésta debe ser indemnizada, porque así lo disponen los preceptos citados (...) Porque hay un hecho cierto: los demandantes cedieron en el año 1973 determinado terreno para viales (...); en tal momento el señor Alcalde reconoció a los propietarios un imposible, a saber, edificar en planta baja, cuatro mas de pisos y otra retranqueada, en un suelo donde la ordenación aplicable (...) impedía totalmente edificar nada. Como para poder edificar era preciso modificar el plan y este nunca fue modificado, los interesados nunca pudieron edificar (...)  lo cual no fue impedimento para que la cesión se hiciera (...) a costa (...) de los demandantes sin ninguna causa urbanística que lo justifique. Dice el Ayuntamiento que la cesión fue gratuita y que por ello el Ayuntamiento no se comprometió a contraprestación alguna. Ahora bien las cesiones impuestas por la Ley del Suelo son gratuitas pero tienen una causa y finalidad (...) y para lo que se hacen es para poder aprovechar los beneficios del planeamiento (...) Hubo pues lesión para los actores y dicha lesión debe ser indemnizable”  

	Volviendo a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la naturaleza jurídica de los convenios urbanísticos, merecen destacarse dos sentencias, próximas en el tiempo, en las que además de su naturaleza jurídica – mas matizada en la primera de ellas – se aborda la distinción entre los denominados convenios de planeamiento y los de gestión, así como la cuestión de su directa impugnabilidad.

	En la primera de ellas – sentencia de 15 de marzo de 1997 (RJ 1677) – frente a la consideración por la instancia de que el convenio urbanístico enjuiciado constituye un acto de trámite o una mera declaración de intenciones sin efecto alguno para terceros, en cuanto preparatoria de un futuro Plan General de Ordenación Urbana, se afirma que:

	“a diferencia de los convenios de gestión urbanística, para la gestión o ejecución de un planeamiento ya aprobado, los convenios de planeamiento, como el que se enjuicia, constituyen una manifestación de una actuación convencional frecuente en las Administraciones Públicas, que tiene por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor; aunque el convenio o acto convencional en cuestión se dirige a preparar y poner en marcha una alteración del planeamiento, constituye una realidad o acto sustantivo independiente del procedimiento de modificación o revisión del plan, que no puede ser considerado como acto de tramite a efectos de art. 37.1 en relación con el 82.c) LJ. La categoría de los actos de tramite debe ser interpretada con un criterio limitado y restrictivo, en forma favorable a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la posibilidad de enjuiciamiento de toda cuestión esencial o de fondo que suscite una actuación administrativa (art. 106.1 CE). No existe dicho impedimento procesal cuando el acto en cuestión resulta ajeno a la normativa del procedimiento de modificación del plan, por no estar contemplada la práctica de la conclusión de convenios urbanísticos como el que se  enjuicia en la legislación especifica aplicable al caso, y cuando el convenio previo y la modificación posterior del Plan aparecen como realidades autónomas e independientes, con vicios o motivos de impugnación también distintos, por no ser la potestad de planeamiento, de la que es expresión la modificación o revisión del mismo, susceptible de disposición contractual. Tampoco puede acogerse la objeción de que el convenio en cuestión sea irrelevante para terceros. La distinción doctrinal entre contrato y convención resulta ilustrativa al respecto participando el Convenio urbanístico de la naturaleza de la segunda figura, en cuanto no contiene sólo un juego de obligaciones  recíprocas o entrecruzadas (contraprestaciones) sino también compromisos paralelos de la Administración y de la Entidad mercantil que lo concierta, dirigidas a un fin coincidente y común, que tiende al aseguramiento futuro de la ejecución de la modificación del Plan cuando, en su caso, se llegue a aprobar el mismo. Tales compromisos, paralelos o convencionales, tratan de fijar el régimen de una situación futura que puede tener relieve para terceros, lo que favorece la tesis de la impugnabilidad del convenio. El convenio concluido constituye, en fin, el acto de terminación de un procedimiento preparatorio de la modificación del Plan, enjuiciable en este orden contencioso-administrativo (art. 234 TRLS 76), sin perjuicio de que el futuro sea asimismo enjuiciable la modificación o revisión del planeamiento que, en su caso, se adopte, sin que sea oponible en tal momento la excepción de cosa juzgada por el enjuiciamiento del convenio preparatorio anterior. No existe, por último, obstáculo en admitir que un procedimiento administrativo concluya en una forma distinta a la que representan las figuras tradicionales del acto unilateral de la norma o del plan. Sin necesidad de llegar a la construcción del denominado “actoconvención”, la posibilidad de terminación de un procedimiento en forma negociada resulta posible en la legislación de expropiación forzosa (...) estando admitida ya expresamente en una Ley posterior a la aplicable en este caso, como resulta del art. 88.2 LRJPAC”     
	
La segunda de las sentencias referidas – sentencia de 30 de octubre de 1997 (RJ 7638) – también frente a la sentencia de instancia que afirma que el convenio impugnado es una mera declaración de intenciones no susceptible “por si sola, de afectar al patrimonio jurídico de terceros y que constituye un mero acto de trámite porque ni da (ni puede dar), ni quita (ni puede quitar) nada que no sea establecido en el planeamiento en cada momento”, sienta que:

	“El convenio impugnado no es una mera declaración de intenciones, sino un auténtico contrato. En el las partes se comprometen a realizar determinadas prestaciones, algunas tan concretas como la que consta en la estipulación sexta, a saber que “H.P. S.A.”, “asume la obligación de contribuir económicamente con la suma de 90 millones de pesetas a las finalidades que estime pertinente el Ayuntamiento externas al polígono 13 objeto de este convenio” lo que no es ninguna declaración de intenciones sino un compromiso firme y definitivo – aunque sometido, como todo contrato, a que la parte contraria cumpla las suyas, según el artículo 1124 CC –; o la estipulación cuarta, según la cual “ para el caso de que alguna de las cesiones o ejecuciones (antes citadas) no fuese exigible legalmente a la Junta de Compensación, “H.P. S.A. se compromete a cumplimentar dicha o dichas obligaciones al margen e independientemente del reparto de beneficios y cargas derivados del planeamiento”, lo que es claramente revelador de que se asumen incluso obligaciones mayores que las puramente urbanísticas; o la estipulación tercera, en la que la misma entidad “se compromete” a efectuar unas cesiones y ejecuciones de obra concretas y determinadas dentro y fuera del ámbito del Plan, etc.. Estas estipulaciones no son mera exposición de intenciones sino auténticas declaraciones de voluntad vinculantes. (está claro que, si el Ayuntamiento cumple por su parte aquello a lo que se obliga, la Corporación podrá exigir sin duda el cumplimiento del convenio (...). El Ayuntamiento, por su parte, se compromete a realizar aquello que está en su mano realizar, a saber, estudiar la modificación, documentarla, proceder a su aprobación inicial, abrir un período de información pública, oír sugerencias, dar la aprobación provisional, y elevar el proyecto al órgano competente para fase de aprobación definitiva; tampoco todo esto es una mera declaración de intenciones, sino un autentico y lícito compromiso del Ayuntamiento. Tan son así las cosas, que en la estipulación novena se prevé el caso de que el convenio (por causas no imputables a la Corporación) no pudiera desarrollarse en sus justos términos, en cuyo supuesto se pacta una resolución del compromiso con las condiciones que allí constan (...). No hay acto de trámite alguno, sino un contrato decidido en firme que (cree o no derechos u obligaciones para terceros), los produce para las partes contratantes, que es lo lógico y esencial de los contratos”
	
Precisa, también, esta doctrina en cuanto a la legitimación para impugnar el convenio urbanístico que:

	“Tampoco puede negarse la legitimación a cualquier persona para impugnar un convenio urbanístico, ya que el artículo 235 del TRLS de 1976 otorga acción pública en materia de urbanismo, que es la materia de la que trata el convenio, y cualquier persona, en consecuencia, puede impugnar el contrato en los aspectos urbanísticos que contiene”
	
La distinción entre convenios de gestión y de planeamiento que formula la primera de estas dos últimas sentencias citadas se recoge también  en sentencias posteriores como la de 29 de febrero de 2000  (RJ 2330) o la de 24 de julio de 2000 (RJ 6397) que se extiende mas en el concepto de convenio de planeamiento:
		
	“En la sentencia de 15 de marzo de 1997 (...) hemos distinguido entre los denominados convenios de gestión urbanística y los convenios urbanísticos de planeamiento. Mientras que los primeros se dirigen a la gestión o ejecución de un planeamiento ya aprobado y contienen, por ello, estipulaciones conformes al mismo, los convenios de planeamiento tienen por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor.
La finalidad de un convenio de planeamiento es pues, precisamente, la de lograr una modificación futura de la ordenación urbanística existente. El resultado final que contemplan suele mostrar, por ello, una contradicción material con las normas de planeamiento vigentes en el momento en que se suscriben, ya que los mismos se fundamentan en la indudable potestad (potestas variandi) que ostenta la entidad local para iniciar discrecionalmente la modificación o, en su caso, revisión del planeamiento con vistas a adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público. Es claro, no obstante que la modificación debe ir encaminada a la satisfacción de dicho interés, con el control de los tribunales de este orden jurisdiccional y debe respetar, además, el procedimiento establecido en cada caso para la modificación de la normativa de planeamiento de que se trate”.

Estas dos últimas sentencias, junto con la ya citada de 29 de febrero de 2000, que examinaremos en las páginas siguientes, suponen un paso mas en la evolución de la jurisprudencia en orden a perfilar la naturaleza, admisibilidad y límites de los convenios que tienen por objeto el ejercicio de potestades publicas y en especial la de planeamiento.

	Este recorrido tiene como constante la afirmación del llamado principio de indisponibilidad de las potestades administrativas. Principio que no siempre se ha formulado por la jurisprudencia con la necesaria claridad en cuanto a sus consecuencias jurídicas y que, por otra parte, se ha ido justificando y matizando en las distintas sentencias que se han ido produciendo en esta materia.

	En el inicio de esta andadura destaca la forma rotunda y clara con la que se formula el principio de indisponibilidad y su consecuencia de nulidad. Es la sentencia de 30 de abril de 1979 (RJ 1592) la que afirma:

	“Que otorgado por las partes el carácter de contrato administrativo al Convenio de 6 de diciembre de 1969 concertado entre el Ayuntamiento de Mugardos y el señor C.G., e incluso aceptada esta tesis contractual en la Sentencia de Primera Instancia, el singularísimo contenido del pretendido contrato, plantea con carácter de perentoriedad la necesidad de pronunciarnos, acerca no ya solamente de su eficacia, sino de su misma existencia inicial. Requiere todo contrato para que pueda reputarse existente la concurrencia de sus requisitos esenciales entre ellos el objeto y la causa, además del consentimiento (art.1261 CC) (...). Que ateniéndonos al objeto, la simple lectura de aquel Convenio nos convence que lo que allí es objeto de tráfico jurídico no solamente es una cosa u objeto material, la indemnización pecuniaria pactada a favor del Ayuntamiento, ni un derecho subjetivo transmisible, ni tampoco la ejecución de una obra o la prestación material de un servicio público, sino, por el contrario, el Ayuntamiento de Mugardos compromete en él, el ejercicio de potestades públicas en beneficio de un particular aunque sea en reciprocidad de prestaciones de este. (...). El objeto del contrato por lo que se refiere a aquello a que quedó obligado el Ayuntamiento, esté fuera del tráfico jurídico pues son las mismas potestades administrativas de ejercicio rigurosamente reglado, las que la Corporación compromete y enajena al margen de toda legalidad, de modo que por aplicación del artículo 1271 CC no puede estimarse válidamente constituido el pretendido negocio contractual por falta de objeto idóneo, y devienen nulas sin posibilidad de ejercicio legal, las obligaciones asumidas por la Corporación. Recíprocamente las contraprestaciones a que el contratante señor C. venía obligado también devienen inexigibles en cuanto la causa de ellas, por tratarse de un pretendido contrato de carácter oneroso, se encontraría en la prestación o promesa ofrecidas por el otro contratante, en este caso, el Ayuntamiento de Mugardos, que al ser imposibles o ilícitas determinan la aplicación del artículo 1275 del CC en cuanto establece que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno.”     

	En sentencia de 24 de febrero de 1988 (RJ 1396) también se formula este principio de indisponibilidad de potestades administrativas y con claridad sus consecuencias jurídicas. Así se dice que:

	“en el acuerdo que nos ocupa se ponen en juego algo mas importante que cosas y dinero, como bienes en tráfico de un patrimonio a otro, sino que de forma totalmente anticipada e indeterminada, el ente público y Ayuntamiento, inserta en un negocio jurídico con unos particulares lo que es consecuencia del ejercicio de potestades administrativas, como es la condonación de tributos sin ni siquiera conocer su cuantía; comprometiéndose al mismo tiempo a admitir un determinado volumen de edificabilidad en las parcelas (...); hipotecando su previo control de éste y otros datos, como requisito inexcusable  para que la licencia que, en su caso, se conceda, no esté en contradicción con la normativa y planificación urbanística. En definitiva en este supuesto se han negociado prerrogativas irrenunciables, antes de concretarlas y determinar sus resultados a través de los procedimientos legales correspondientes (...) (por lo que) procede declarar la nulidad del acuerdo referido”

	También la sentencia de 18 de octubre de 1990 (RJ 8145) es clara en la declaración de nulidad del convenio urbanístico que enjuicia, aunque ésta se funde, no tanto en el principio de indisponibilidad de potestades públicas, como en la infracción de normas de procedimiento de carácter imperativo:

	“El convenio urbanístico, cuyo cumplimiento pretende la entidad recurrente – y ahora apelante – no fue precedido de ningún expediente tendente a acreditar la necesidad de la permuta ni la equivalencia de valores, lo que indudablemente afecta a la validez de dicho acto (...) al reconocer la sentencia la nulidad del convenio y rechazar totalmente la pretensión de cumplimiento tanto está rechazando la pretensión de cumplimiento por equivalencia, y ello sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a la entidad apelante, derivadas de la nulidad del convenio o del enriquecimiento injusto de la Administración, cuestión que por ser ajena a este proceso, no ha sido objeto de consideración en las presentes actuaciones”

Sin embargo, la jurisprudencia que se produce a partir de la sentencia de 30 de abril de 1990 (RJ 3624), si bien es rotunda en la afirmación de este principio de indisponibilidad, no lo es tanto a la hora de responder a cuestiones tan fundamentales como la de su validez o consecuencias jurídicas de los mismos.

	Sienta esta sentencia, en lo que a este principio de indisponibilidad interesa, que:
	
“La actuación de la potestad de planeamiento aspira a establecer el modelo territorial más adecuado a las exigencias del interés público de donde deriva la posibilidad de alterar ordenaciones urbanísticas establecidas con anterioridad –éste es el “ius variandi”– independientemente de las indemnizaciones que puedan resultar procedentes –art. 87.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 – ; b) No resulta admisible una “disposición” de la potestad de planeamiento por vía contractual: cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a los que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, aquella potestad ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores.”
	
Esta doctrina será repetida, justificada y matizada en las sentencias posteriores que abordan la cuestión. Entre otras, en las siguientes:

	La sentencia de 13 de marzo de 1991 (RJ 1998):
	
“Ni la Administración ha ido contra sus propios actos ni la naturaleza normativa de los Planes que mira al interés público se aviene o condiciona o vincula con pactos o acuerdos suscritos entre partes más o menos afectadas por los mismos y el órgano creador o elaborador de aquéllos; de manera que cualquier supuesto incumplimiento por parte de la Administración al confeccionar un Plan, con un pacto anterior con cualquier administrado, no deja abierto a éste otro camino que la reclamación que corresponda con base en el ejercicio de las acciones resolutorias que correspondan.” 

	En esta sentencia, respecto a la indemnización subsidiariamente solicitada, se dice:

	“El párrafo 1 del artículo 87 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, ya sienta un principio general de no indemnización por la ordenación del uso de los terrenos por implicar ello meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad, según su calificación urbanística, el número 2 de dicho precepto se viene encuadrando dentro del marco general de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, lo que implica que, para que haya lugar a indemnización, es necesaria la existencia de una lesión en los bienes o derechos de los administrados; el derecho derivado del destino urbanístico del suelo previsto en un Plan, sólo se patrimonializa cuando el titular, cumpliendo sus deberes, ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio; por ello, sólo cuando el Plan ha llegado a la fase final de realización se adquiere el derecho de los aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación y sólo, por tanto, en ese momento la modificación del planeamiento implica lesión de un derecho ya adquirido, procediendo así la indemnización prevista en el artículo 87.2; cuyo contenido habrá de fijarse en perfecta congruencia con los contenidos de los derechos de los que se ha visto privado su propietario”. 
 
	La sentencia de 21 de septiembre de 1991 (RJ 6818):

	“Las exigencias del interés público que justifican la potestad de planeamiento –  y por tanto del “ius variandi” – implican que su actuación no puede encontrar límite en los convenios que la Administración haya concluido con los administrados. Así esta Sala viene declarando que no resulta admisible una “disposición” de la actual potestad de planeamiento por vía contractual: cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, aquella potestad ha de atemperarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores – Sentencias de 30 abril y 13 julio 1990 – . (...). En definitiva, los derechos de los propietarios, bien deriven del plan reformado, bien de convenios con la Administración, no impiden la actuación del “ius variandi”, independientemente de que pueden generar el derecho a una indemnización. Con ello se armonizan las exigencias del interés público y la garantía del administrado.”

	En este recurso solo se discutía la validez de la calificación como zona verde otorgada al terreno litigioso por el nuevo planeamiento y que entienden los apelantes que debería ser edificable para respetar derechos adquiridos.

	Recogen también esta doctrina las sentencias de 20 de diciembre de 1991 (RJ 314/1992), de 13 de  febrero de 1992 (RJ 2828) y la de 18 de marzo de 1992 (RJ 3376), que recapitulando las conclusiones de esta línea jurisprudencial sienta:

	“El Plan, elemento fundamental de nuestro ordenamiento urbanístico, dibuja el modelo territorial que se entiende, dentro de la hacedero, más adecuado para el desarrollo de la personalidad y la convivencia. Corresponde a la Administración, con una intensa participación ciudadana para asegurar su legitimación democrática, el trazado de dicho modelo atendiendo a las exigencias del interés público: la ciudad es de todos y por tanto es el interés de la comunidad y no el de unos pocos, los propietarios del suelo, el que ha de determinar su configuración.
Y es claro que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste: la naturaleza normativa de los planes, por un lado, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes del interés público, por otro, justifican plenamente el “ius variandi” que en este ámbito se reconoce a la Administración – arts. 45 y ss. Del Texto Refundido de la Ley del Suelo de1976-.
Existe en este sentido una frondosa jurisprudencia – SS. 12 mayo 1987 (RJ 1987, 5255); 7 noviembre 1988 (RJ 1988, 8783), 17 junio 1989 (RJ 1989, 4732); 4 mayo 1990 (RJ 1990, 3799); 11 febrero 1991 (RJ 1991, 784); 20 enero 1992 (RJ 1992, 715), etc.— , que destaca que frente a la actuación del “ius variandi”, los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente, aunque puedan originar indemnizaciones en los términos recogidos en el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 – hoy, artículos 86 y ss. de la Ley 8/1990 de 25 julio – . Del propio modo, las exigencias del interés público que justifican la potestad de planeamiento –  y por tanto el “ ius variandi” – implican que su actuación no puede encontrar límite en los convenios que la Administración haya concluido con los Administrados. Así esta Sala viene declarando que no resulta admisible una “disposición” de la potestad de planeamiento por vía contractual: cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, aquella potestad ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de los convenios anteriores – SS. 30 abril y 13 julio 1990 (RJ 1990, 3627 y 6034); 21 setiembre y 20 diciembre 1991 (RJ 1991, 6818 y 314); 13 febrero 1992 (RJ 1992, 2828), etc. – .
	En definitiva, los derechos de los propietarios bien deriven del plan reformado, bien de los convenios con la Administración no impiden la actuación del  “ius variandi”, independientemente de que puedan generar el derecho a una indemnización. Con ello se armonizan las exigencias del interés público y de la garantía del administrado.”     

	El principio de indisponibilidad de las potestades administrativas que comienza vinculándose a las potestades de carácter reglado pasa, ahora, a referirse, expresamente, a las potestades urbanísticas discrecionales. 

El momento inicial se refleja en la sentencia de 30 de abril de 1979, ya vista, y otras posteriores, como la de 8 de julio de 1989, en la que se dice, como antes veíamos, que el convenio “ no puede derogar, ni en beneficio de la Administración, ni a favor de los particulares, las reglamentaciones de carácter imperativo, ni puede comprometer, tampoco, el ejercicio de las potestades regladas de que la Administración dispone”.

Expresión de este segundo momento en que la indisponibilidad se refiere también a las potestades urbanísticas discrecionales es, además de las sentencias citadas, referidas a la potestad de planeamiento, la de 15 de febrero de 1994, también vista, en la que desaparece la precisión relativa a las potestades regladas:    	       

“(...) el convenio viene a ser un instrumento facilitador de la actuación urbanística que en modo alguno puede implicar derogación ni en beneficio de la Administración, ni a favor de los particulares, de las reglamentaciones de carácter imperativo, ni puede condicionar el ejercicio de las potestades urbanísticas, por ser el urbanismo una auténtica función pública indisponible e irrenunciable.”

	A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, parece que el Tribunal Supremo se ha preocupado, no tanto de perfilar desde dentro la naturaleza y régimen jurídico de esta figura, como de definir, desde afuera, sus límites. En esta tarea de fijación del posible alcance de los convenios urbanísticos de planeamiento la jurisprudencia es rotunda y constante al proclamar el principio de indisponibilidad del ejercicio de las potestades urbanísticas, auténtica función pública indisponible e irrenunciable.

	No obstante, esta afirmación tan clara resulta contradictoria, por lo menos aparentemente, con las demás declaraciones que suelen acompañarla en las sentencias en que se produce: en aquellos supuestos en que tal declaración se produce – por lo general de petición de anulación del acto recurrido por no ajustarse a lo pactado – la pretendida configuración bilateral o sinalagmática del convenio conduciría a declarar su nulidad por inidoneidad de objeto e ilicitud de causa, de acuerdo con los artículos 1261, 1271 y 1275 del Código Civil. Sin embargo el Tribunal Supremo entiende que tal indisponibilidad lo es “sin perjuicio de las consecuencias que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores”, “independientemente de que puedan generar el derecho a una indemnización” así como que “cualquier supuesto incumplimiento por parte de la Administración al formular un Plan no deja abierto a éste otro camino que el de la reclamación con base en el artículo 1124 del Código Civil, sobre las acciones resolutorias (sentencias de 29 de noviembre de 1989, RJ 8371; de 7 de febrero de 1990, RJ 9709; y 13 de marzo de 1991, RJ 1998).

	La referencia al artículo 1124 del Código Civil resulta contradictoria porque como advierte Rodríguez de Santiago “la reclamación conforme al artículo 1124 del Código Civil presupone un contrato válido y eficaz – que es incumplido por las partes – mientras que de la primera parte de la argumentación del Tribunal Supremo, parece deducirse mas bien, la invalidez de este tipo de convenios o contratos”; pero también resulta contradictoria tal referencia porque la condición resolutoria tácita del artículo 1124 del Código Civil se refiere a obligaciones reciprocas, a contratos bilaterales o sinalagmáticos,  y de las declaraciones del Tribunal Supremo resulta patente que de los convenios enjuiciados no ha nacido ninguna obligación recíproca – de modificación del planeamiento en un concreto sentido – para la Administración.

	Más matizada, sin embargo, se presenta la expresión “el apartamiento de convenios anteriores” para justificar, en tal caso, la posibilidad de consecuencias – entendemos – resolutorias o indemnizatorias. Y  ello, porque “apartamiento” no es equivalente de “incumplimiento” – cuando menos parece que se quiere evitar por el Tribunal Supremo la utilización de esta última  expresión –  sino mas bien, y en lo que aquí interesa, lícita rectificación respecto de una inicial postura adoptada por la Administración actuante en materia de ordenación urbanística y, además, porque, con todo, el Tribunal Supremo parece admitir la existencia de un posible contrato o convenio, válido y generador de obligaciones, en el pacto previo del cual se ha apartado la Administración.

	Parece como si el Tribunal Supremo, en una interpretación extensiva del precepto contenido en el artículo 1276 del Código Civil – La expresión de causa falsa en los contratos dará lugar a su nulidad sino se probara que estaban fundados en otra verdadera y lícita – dejara abierta la posibilidad de que la causa de las obligaciones privadas no fuera la prestación de la Administración consistente en una determinada modificación del planeamiento, sino la propia voluntad del oferente que asume obligaciones por encima de las legales con el propósito de que tales compromisos, devenidos firmes por la aceptación de la Administración, puedan ser ponderados por ésta en el procedimiento y en el momento de la decisión sobre la concreta ordenación urbanística a adoptar.

	De este modo, no obstante la indisponibilidad de la potestad de planeamiento, existiría un verdadero contrato en el convenio previo; un contrato por el que la parte privada asume obligaciones distintas de las establecidas por la legislación urbanística, para el caso de que la modificación de planeamiento propuesta se produzca. Dicha obligación en cuanto que aceptada por la Administración es, aunque sujeta a condición, perfectamente válida, y no plantea – por aquella aceptación – los problemas que presenta, como fuente de las obligaciones, la mera voluntad unilateral no aceptada. La modificación del planeamiento se constituye en condición suspensiva o resolutoria, según los casos, y no potestativa, de la obligación asumida, pues como señala Rodríguez de Santiago “solo una concepción primitiva de la discrecionalidad de la Administración conduciría a aceptar que el incumplimiento del convenio dependería del “arbitrio” de la administración. La Administración ha de decidir conforme a una correcta ponderación, motivadamente, vinculada a las reglas de la sana crítica, no, naturalmente, conforme a su arbitrio”.

	De esta forma, el lícito apartamiento – que no incumplimiento – de la Administración, respecto de la decisión de ordenación inicialmente pactada provoca, o puede provocar, consecuencias resolutorias o indemnizatorias por equivalencia, que derivan directamente del convenio urbanístico cuando éste está sujeto, o se entiende sujeto, a una condición resolutoria expresa.

	Cuando, por el contrario, las obligaciones de la parte privada y, en su caso, las lícitamente contraídas por la Administración se sujetan, o se entienden sujetas, a condición suspensiva – la modificación del planeamiento prevista en el convenio – la declaración contenida en la sentencia de 15 de diciembre de 1993 (RJ 9561) – los convenios urbanísticos por si mismos carecen de validez y obligatoriedad, pero en cuanto se incorporan al plan gozan y corren la misma suerte que éste – cobra pleno sentido, pues solo con la aprobación del Plan que contiene la ordenación propuesta despliega el convenio sus efectos; hasta ese momento el convenio, si bien válido, no es eficaz.

	Como ya hemos señalado, la sentencia de 15 de marzo de 1997 (RJ 1677), transcrita parcialmente en páginas anteriores, supone un paso mas en la tarea jurisprudencial de configurar la naturaleza jurídica de los convenios de planeamiento.

	Frente a la alegación de que las potestades administrativas no pueden ser objeto de pacto o contrato y que por tanto el convenio impugnado carecería de objeto idóneo y de causa lícita, la expresada sentencia contesta que:

	“Es indudable que el urbanismo constituye una competencia jurídico pública, siendo cierto que esta naturaleza reduce y condiciona necesariamente la intervención de los administrados en el mismo, pero sin que ello excluya su participación y colaboración (...) Existen aspectos concretos susceptibles de compromiso o acuerdo entre la Administración y los particulares, lo que da lugar a la figura del convenio urbanístico, como instrumento de acción concertada que en la práctica pueden asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general. Los reparos que oponen los recurrentes pierden relieve a la luz de la doctrina de esta Sala, ya que los convenios urbanísticos son admisibles en la medida en que no inciden sobre competencias de las que la Administración no puede disponer por vía contractual o de pacto. Se ha venido así precisando, en forma reiterada, que las exigencias del interés público que justifican la potestad de planeamiento urbanístico implican que su ejercicio no pueda encontrar límites en estos convenios que la Administración concierte con los administrados. Las competencias jurídico-públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias por lo que no resulta admisible una “disposición” de la potestad de planeamiento por vía contractual. Cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento llegue con los administrados, la potestad de planeamiento  ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que ya en otro terreno pueda desencadenar, en su caso el apartamiento por parte de la Administración o de los administrados de convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento (...).
	La admisibilidad – prosigue la sentencia – en los términos que se acaban de expresar de convenios urbanísticos preparatorios de una alteración del planeamiento, obliga a rechazar las alegaciones que (...) afirman  una derogación singular (del Plan General) (...). Como ya se ha dicho el convenio impugnado no es un convenio de gestión urbanística con estipulaciones conformes al planeamiento ya aprobado y dotadas de eficacia jurídica en si mismas, sino un convenio de planeamiento cuy a finalidad es, precisamente la de lograr una modificación futura de la ordenación existente. Por ello las alegaciones sobre la contradicción con el Plan General son válidas para mostrar la discrepancia de los recurrentes con la oportunidad de la modificación que se prepara pero carecen de consistencia en cuanto motivo de impugnación del convenio al ser indudable la potestad (potestas variandi) que tiene el Ayuntamiento de iniciar discrecionalmente la modificación o, en su caso, revisión del planeamiento para adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público siempre y cuando se respete el procedimiento establecido en cada caso.”
“El convenio concluido – se afirma en el Fundamento de Derecho Tercero –  constituye, en fin, el acto de terminación de un procedimiento preparatorio de la modificación del Plan, (...), sin perjuicio de que en el futuro sea asimismo enjuiciable la modificación o revisión del planeamiento que, en su caso, se adopte, sin que sea oponible en tal momento la excepción de cosa juzgada por el enjuiciamiento del convenio preparatorio anterior. No existe, por último, obstáculo en admitir que un procedimiento administrativo concluya en una forma distinta a la que representan las figuras tradicionales del acto unilateral de la norma o del plan. Sin necesidad de llegar a la construcción del denominado “actoconvención”, la posibilidad de terminación de un procedimiento en forma negociada resulta posible en la legislación de expropiación forzosa (...) estando admitida ya expresamente en una Ley posterior a la aplicable en este caso, como resulta del art. 88.2 LRJPAC”.
      	“Aunque la figura que se contempla – se dice en el Fundamento de Derecho Séptimo –  ostenta naturaleza negocial, su causa reside mas en fijar la extensión y régimen de ejecución de una determinación futura del planeamiento, para el caso de que llegue a concretarse por los procedimientos legalmente establecidos, que en el vínculo de contenido patrimonial típico de las figuras contractuales.” 

	Si en sus planteamientos iniciales, invalidados por la jurisprudencia, el convenio urbanístico se presenta como un contrato, fuente de obligaciones patrimoniales, por encima de las legales, para la parte privada, y de una obligación de concreta modificación del planeamiento para la Administración contratante, que se harán efectivas, desde luego o en lo futuro, mediante la ejecución de las correspondientes prestaciones patrimoniales y, en el mejor de los casos, el cumplimiento, meramente formal, de los trámites precisos a la modificación convenida, esta sentencia nos presenta el convenio de planeamiento como acto final, no inicial, de un procedimiento preparatorio de la modificación del Plan, en el que, sin perjuicio de posibles obligaciones patrimoniales, sobre las legales, que pueda asumir el particular, se fija la propuesta de la nueva ordenación urbanística que será sometida al procedimiento previsto legalmente para la modificación del Plan, en el que la Administración, con la participación ciudadana que tenga lugar, adoptará la decisión mas acorde al interés general; decisión que si bien deberá ponderar las circunstancias, justificaciones y compromisos contraídos en el convenio, no viene, ni puede venir, vinculada por éste.

	En esta misma línea de justificar e insertar los convenios urbanísticos en la nueva orientación de la “Administración concertada” se sitúa la sentencia de 29 de febrero de 2000, (RJ 2330). Frente a la invocación de los demandantes de que no fue la modificación directa del Plan a virtud del convenio celebrado lo que se solicitó, sino el cumplimiento de la obligación de tramitar adecuadamente el expediente procedente al efecto, destaca en esta sentencia, que recoge la doctrina anterior sobre los convenios urbanísticos, la afirmación de que la “potestas variandi”, incompatible con la posibilidad de disposición de potestades administrativas, se extiende, incluso, a la oportunidad del inicio del expediente de modificación del Plan:  

	“Los convenios urbanísticos constituyen una manifestación de la participación de los administrados en el ejercicio de las potestades urbanísticas que corresponden a la Administración. El carácter jurídico-público de estas  potestades no excluye, en una concepción avanzada  de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, la intervención de aquellos en aspectos de la actuación administrativa susceptibles de compromiso. La finalidad de los convenios es servir como instrumento de acción concertada para asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general.		Las exigencias del interés público que justifican la potestad de planeamiento urbanístico, manifestada mediante la promulgación de los planes como normas reglamentarias de general y obligado acatamiento, impiden, sin embargo, que aquella potestad pueda considerarse limitada por los convenios que la Administración concierte con los administrados. La Administración no puede disponer de dicha potestad. La potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible. La falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento sólo podrá tener consecuencias indemnizatorias o de otra índole si concurren los requisitos para ello. 
(...) El convenio invocado por la parte recurrente debe encuadrarse entre los denominados convenios de planeamiento. Tiene por objeto (...) facultar al Alcalde para tramitar la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de dicha localidad con la finalidad de llevar a buen a buen término la reclasificación  de determinados terrenos (...) a cambio de determinadas cesiones encaminadas a la ejecución de los sectores I y III. La finalidad del convenio es, en definitiva, la de lograr una modificación futura de la ordenación existente. Así entendido, no puede  considerarse que su objeto sea ilícito, pero tampoco puede atribuírsele la virtualidad que pretenden los recurrentes para paralizar la ejecución del Plan General  en lo que respecta a los sectores afectados. La potestad – “o potestas variandi” – correspondiente  a la Administración urbanística exige el mantenimiento de sus facultades de iniciar discrecionalmente la modificación del planeamiento en el sentido apuntado en el convenio o de no hacerlo según las decisiones que corresponde tomar a los responsables políticos en consideración a las exigencias del interés público y con subordinación a los requisitos sustantivos y de procedimientos exigidos para dicha modificación.”    		

	Si como hemos visto hasta ahora, el Tribunal Supremo se ha preocupado de insistir en que la potestad de planeamiento no puede encontrar límite en los convenios que la Administración haya concluido con los administrados y que, en consecuencia, las figuras de planeamiento aprobadas apartándose de lo convenido, no por eso son inválidas, también se ha ocupado de precisar, si bien no con el mismo celo, que las modificaciones de planeamiento aprobadas de conformidad con lo estipulado en convenios urbanísticos previos, celebrados en vista a esa modificación, no por eso son necesariamente nulos.

	Así la sentencia de 24 de abril de 1987 (RJ 4757), frente a la invocada desviación de poder en la aprobación de la revisión - adaptación de un plan, por la existencia de pactos previos y transacciones entre el Ayuntamiento y los particulares, determinantes de la calificación asignada a determinados terrenos, dice:

“(...) en lo relativo a la postulada desviación de poder, basada en los motivos anteriormente señalados, ciertamente ha de proclamarse la patente ilegalidad que supondría que el planeamiento se vinculara a pactos o transacciones celebrados entre la Administración y los particulares, en vez de atemperarse a criterios estrictamente urbanísticos, en función del necesario acatamiento del principio de legalidad, y esto sentado ha de concluirse, en el caso que nos ocupa, que si bien ha quedado suficientemente acreditada la realidad de conversaciones y pactos entre el Ayuntamiento y algunos particulares que pudieran rebasar la finalidad perseguida en el artículo 125 del Reglamento de Planeamiento, lo cierto es, de una parte, que el acto realmente sustantivo para la operatividad del plan, es el de su aprobación definitiva, y, por ende, el único que puede ser recurrido ante esta Jurisdicción, y no las actuaciones preliminares que pueden haberse producido con anterioridad, meros tramos del “iter” que culmina con el acto de aprobación definitiva;(...) y, por último, que en modo alguno se ha probado que aquellos denunciados “pactos” hayan tenido trascendencia determinante para la aprobación definitiva del plan que nos ocupa, es decir, que si bien tales pactos, en sí mismos, y dentro del contexto procedimental en que se produjeron, deben reputarse ajenos al acto de aprobación definitiva que se recurre, como antes se dice, sí tendrían relevancia a los efectos anulatorios que se postulan, si se probara que los mismos, y no el estricto acatamiento de la legalidad urbanística, han sido lo determinante para que se emitiera tal aprobación definitiva, pero como no se ha acreditado ello, no pueden prosperar las peticiones deducidas al respecto, pués, salvo prueba eficaz en contrario que no se ha constatado, ha de presumirse que si el plan ha merecido por parte de la Administración la aprobación definitiva, ha sido por ceñirse a la legalidad urbanística aplicable, y no a otros factores extraños recusables.”       
	
Lo criticable de esta doctrina es, como señala Rodríguez  de Santiago, “la generosidad con la que el Tribunal acepta la decisión administrativa, presumiendo que dicha ponderación ha tenido lugar y echando sobre los recurrentes la carga de probar que ello no ha sido así: “lo decisivo en esta cuestión (...) es si dichos pactos y no el estricto acatamiento de la legalidad urbanística, fue lo determinante para que se produjera la aprobación definitiva de que se trata, y como en las actuaciones no aparece que la indicada aprobación definitiva no se ajuste a la normativa urbanística, la conclusión no puede ser otra que la ya adelantada de rechazar el motivo de impugnación”. Desde luego, la exigencia de motivación y justificación de la decisión administrativa sobre el planeamiento urbanístico debería llevar a algo más que  eso. Y, por otra parte, no cabe confundir un defecto en la exigida ponderación de todos los intereses afectados con una vulneración frontal de los preceptos legales que disciplinan el contenido de los planes, etc., que es a lo único que, en el texto citado, el Tribunal erróneamente, en mi opinión, parece conceder eficacia invalidatoria.” 
	
	También la sentencia de 5 de mayo de 1989 (RJ 3655), frente a la alegación de que cierta cesión de terrenos, junto con el propósito de provocar la inejecución de una sentencia firme, fueron las causas determinantes de la modificación de planeamiento, el Tribunal Supremo afirma:

“Que igual suerte merece el segundo de los motivos aducidos, esto es, el orientado a justificar la nulidad de la donación recogida en los referidos acuerdos, por ilicitud de su causa según lo dispuesto en los artículos 1305 y 1306 del CC ya que, según se ha argumentado en el anterior considerando, no se ha demostrado que la actuación de la entidad demandada no buscase el interés público que, evidentemente puede existir aun cuando coincida con una modificación del ordenamiento urbanístico con una determinada influencia en el ámbito de anteriores contenciosos  pues esta circunstancia, por sí solo, no es constitutiva de impedimento o limitación al “ius variando” o derecho de revisión del planeamiento a favor de la Administración urbanística lo que tampoco impediría que, si en el oportuno proceso, se llegase a la conclusión de que dicho cambio tuvo como finalidad esencial el incumplimiento de una decisión judicial firme, en este caso, careciese de eficacia en ese concreto particular con independencia de que lo conservase en los restantes ámbitos.”   

	En este aspecto de exigencia de motivación y justificación de la decisión de planeamiento adoptada, el Tribunal Supremo viene manteniendo un criterio amplio,  en favor de la Administración, que se manifiesta no solo en las sentencias vistas, sino también en otras en las que pueden resultar dudosos los motivos invocados para justificar la decisión de ordenación. Así, la sentencia de 25 de marzo de 1992, (RJ 3387), en la que se enjuicia un convenio por el que se acordaba desclasificar suelo de un plan parcial, atribuyéndose el aprovechamiento urbanístico a otros terrenos del mismo propietario de los terrenos a desclasificar, el Tribunal Supremo considera justificada esta modificación pues al tratarse 

“de un Plan Parcial en curso de ejecución y sin posibilidad de consumación, el referido convenio urbanístico se ofrecía como la única posibilidad viable de eludir las consecuencias indemnizatorias a que se refiere el artículo 87.2 de la Ley del Suelo, que, de otro modo, hubieran devenido inevitables”
	
En fin, como ya hemos dicho, parece que el Tribunal Supremo se ha preocupado, no tanto de perfilar desde dentro la naturaleza y régimen jurídico de los convenios de planeamiento, como de fijar desde fuera los límites que estos no pueden transgredir. “Una valoración jurídica del convenio – señala Rodríguez de Santiago – no ha preocupado en la misma medida al Tribunal Supremo”. Es así como desde esta postura, y determinadas sus fronteras, el Tribunal supremo se ha enfrentado a los convenios urbanísticos de planeamiento que ha tenido que enjuiciar.
 
Desde esta perspectiva, y dentro, también, de las pretensiones formuladas por las partes, nos encontramos con que el Tribunal supremo unas veces desconoce el convenio previo por pretender predeterminar la potestad de planeamiento y otras declara su nulidad por excederse de los límites señalados.

	Ejemplos de la primera solución los encontramos en toda la línea jurisprudencial vista sobre indisponibilidad de las potestades de planeamiento. De  declaración de nulidad del convenio urbanístico son, además, de las sentencias ya vistas de 30 de abril de 1979 (RJ 1592) y de 24 de febrero de 1988 (RJ 1396), las de 15 de noviembre de 1988 (R.J. 9086) o la de 15 de febrero de 1999 (R.J. 1705).

	En la primera se califica de “ ocurrencia administrativa” el convenio enjuiciado ya que: 
“el Señor Alcalde no sólo anticipa la voluntad corporativa a la que compete toda modificación que pueda hacerse en el planeamiento, sino que se compromete a otorgar licencia de edificación y apertura, facultades que la Ley de Régimen Local reserva a la Comisión de Gobierno y lo que aún resulta más sorprendente, estipula que la licencia de obras se concederá  en el plazo máximo de un mes a contar desde la aprobación provisional del Plan modificado en el sentido de posibilitar la instalación del Hipermercado.” 

	Concluye el Fundamento de Derecho Séptimo señalando que
 “el extraño convenio (...) carece de eficacia alguna en el ámbito jurídico administrativo”.

	En la segunda se dice:
“La sentencia de instancia, al anular el acuerdo que aprobó el convenio, aplicó correctamente el art. 184 del TRLS que se invoca, ya que lo que éste no permite es lo que disponen las estipulaciones primera y sexta del convenio, a saber, la continuación de las obras, lo que era improcedente mientras no se obtuvieran las licencias correspondientes o no se ajustaran las obras a las licencias concedidas(...). Entre las estipulaciones del convenio existen otras que reflejan ilegalidades manifiestas(...). Se debe reiterar también que la ilegalidad de las cláusulas primera y sexta, así como la de la cláusula segunda, apartado A.1, arrastra irreversiblemente la invalidez de todo el convenio, ya que en él unas y otras cláusulas  están interrelacionadas, de forma que configuran un todo indivisible”. 

	En alguna ocasión, no obstante tratarse de un convenio de planeamiento que por su objeto y configuración podría haber sido declarado nulo – una determinada modificación de planeamiento efectivamente realizada – el Tribunal Supremo sin entrar en la validez o nulidad del convenio y considerando cumplida la obligación de la Administración, declara la subsistencia de obligación de la parte privada del mismo. 

Así se observa en la sentencia de 9 de mayo de 2000 (RJ 4351), que, declara que la actora está obligada a cumplir las  contraprestaciones dimanantes del convenio urbanístico porque el Ayuntamiento no ha incumplido los términos del mismo:

	“Se había convenido que el Ayuntamiento de Armilla reclasificaría el terreno objeto del convenio que pasaría a ser suelo urbano de uso terciario-servicios, con una edificabilidad de 0,5 m2/m2, dejando de ser suelo no urbanizable; los firmantes del convenio se obligaron a abonar una contraprestación económica como contrapartida. Se declara que la reclasificación del terreno se ha verificado ya, mediante la aprobación de una modificación de las Normas Subsidiarias, que no es objeto del proceso y sobre la que, en consecuencia, no cabe hacer ninguna declaración.
	Sí es objeto del pleito, en cambio, el propio convenio urbanístico previo a la referida revisión y la sentencia afirma claramente que, conforme al sentido y finalidad de sus cláusulas, no puede considerarse contraria al mismo la cesión al Ayuntamiento del 50% del terreno para zonas verdes y aparcamientos. Todo ello, razona la sentencia, porque la edificabilidad pactada en el convenio (0,5 m2/m2) se ha respetado y se aplica en las nuevas normas no sólo a la mitad que queda a los propietarios, sino a la parcela bruta total. En consecuencia, concluye la sentencia, el Ayuntamiento ha cumplido el convenio y la actora queda obligada al pago de la contraprestación”. 

Parece que en este supuesto el Tribunal Supremo reinterpreta el convenio y considera que la obligación municipal no es tal obligación, sino una condición suspensiva de los efectos del convenio y que la única obligación asumida, si bien con carácter condicional, es la de la parte privada que con la aprobación de la modificación de planeamiento adquiere plena eficacia. 

Finalmente, en otras ocasiones, es la Administración Pública la condenada a cumplir las obligaciones derivadas de un convenio urbanístico previo. Pero, también aquí y con relación a convenios que se refieren a potestades discrecionales, como la de planeamiento e incluso a potestades regladas, es preciso destacar la proclividad de la jurisprudencia a dar por válidos convenios que, dado su objeto, podrían considerarse nulos y ello, parece, sobre la base de que la parte privada de los mismos había cumplido las prestaciones a que se había obligado y, en base, también – aquí se dice expresamente – a  que la causa de nulidad es imputable a la Administración que la alega y a ella beneficia a costa de la parte privada.

Además, de las sentencias ya vistas de 7 de noviembre de 1990 (RJ 8805) y 18 de julio de 1994 (RJ 5543), se pueden citar en este sentido las de 4 de enero de 1983 (RJ 167), 29 de marzo de 1984 (RJ 1448); 6 de febrero de 1989 (RJ 1051); 5 de abril de 1991 (RJ 2897).  

En la de 4 de enero de 1983 se declara que no es admisible en derecho 

“sostener que el Ayuntamiento debe a las actoras de instancia unos terrenos abstractos, resultado de futuras ordenaciones (base o soporte de una obligación o prestación genérica) cuando, al contrario, consta como indiscutible la obligación, en pago de lo convenido, de la entrega de unas parcelas determinadas y concretas, cuyo cumplimiento, en los términos pactados o previstos, resultó a posteriori no viable legalmente al haber denegado el Ministerio de la vivienda el procedimiento de reparcelación del sector en que estaban sitos los solares de autos, y que al rechazar los acreedores las fórmulas sustitutorias unilateralmente por el Ayuntamiento, la solución legal no puede ser otra que la adoptada por la sentencia apelada con apoyo en lo preceptuado en el artículo 1166 del Cc (...), en cuanto que la prestación sustitutoria, por incumplimiento, viene referida, tal como piden los actores, al pago del valor de la cosa no entregada (...)”.  

La sentencia de 24 de marzo de 1984 se refiere a un caso de convenio expropiatorio, en virtud del cual se fija un aprovechamiento urbanístico a dos parcelas afectadas de expropiación que se traslada a otro polígono no afectado. Transcurridos diecisiete años desde el cumplimiento de su obligación por los particulares sin que el Ayuntamiento cumpliera la suya, la sentencia declara: 

“Que del conjunto de las actuaciones se desprende la imposibilidad material del cumplimiento del convenio en la forma en que fue pensado (...), lo que fuerza a un cumplimiento por sustitución, mediante el valor económico del volumen de edificabilidad ya dicho, reconocido al accionante (...); valoración que debe estar referida a la fecha en que esta nuestra sentencia adquiera firmeza, esto es, a la que ese volumen, y en el emplazamiento ideal señalado, tenga en esa fecha.

La sentencia de 6 de febrero de 1989 desestima la apelación dirigida contra otra que anula la liquidación por contribuciones especiales girada por la Corporación Municipal, ya que:

“Entre el Ayuntamiento y los titulares de la finca se había celebrado un pacto anterior en virtud del cual estos habían cedido a aquel los terrenos donde se habían realizado las obras a cambio de quedar exentos de los costes de urbanización”

Finalmente, la sentencia de 5 de abril de 1991 desestima el recurso de lesividad del Ayuntamiento de la Coruña, que solicitaba la declaración de nulidad de una cláusula de la concesión de construcción de un hotel en propiedad municipal, en virtud de la cual “ el concesionario estará exento de toda clase de arbitrios, derechos o tasas municipales que graven o puedan gravar en el futuro el nuevo edificio y su explotación, salvo aquellos que sean repercutibles sobre los usuarios”. Se rechaza la nulidad pretendida porque:
“en el supuesto contemplado en este proceso el beneficio tributario se inserta en un complejo económico-jurídico como una más de las contraprestaciones que ha de recibir el concesionario a cambio de las obligaciones que él asume y cuya supresión unilateral alteraría irremediablemente el equilibrio económico tenido en cuenta por las partes al contratar, alteración unilateral tanto más rechazable cuanto deriva de la invocación de una nulidad que, de ser cierta, derivaría de la propia parte que la alega para beneficiarse de ella a costa del concesionario”.

Señala Huergo Lora que “la aceptación de los convenios no depende de su objeto ni del tipo de potestad a que se refieran, Así las potestades regladas son consideradas a veces como las mas refractarias al convenio, y en otras se consideran válidos convenios que las tienen por objeto. Entre los convenios válidos los hay exclusivamente patrimoniales, pero también otros que vinculan el ejercicio de potestades administrativas (sobre la ejecución del planeamiento, el cobro de los gastos de urbanización, etc.) y, finalmente, hay también convenios de planeamiento, en los que la Administración promete la recalificación de terrenos determinados.

	Lo que lleva a la Jurisprudencia a reconocer la validez de determinados convenios  es más bien – a juicio de este autor – , y en ciertos casos, el intento de tutelar al particular que ha ejecutado prestaciones patrimoniales concretas a favor de la Administración. Es decir, se trata de evitar un enriquecimiento injusto de la Administración, que se produciría si esta pudiera eximirse del cumplimiento alegando su ilegalidad”.

Sin embargo, cabe matizar que en algunas de las sentencias vistas la obligación de pago de la Administración no se funda tanto en la validez del convenio, que cabría tachar de nulo, como en la necesidad de proceder a la devolución de las prestaciones realizadas por los particulares, que ante la imposibilidad de efectuarla en especie, se verifica por equivalencia, tomando como valor de la finca el que en su día se había fijado con relación a un determinado aprovechamiento urbanístico – aunque ello en algún supuesto pueda resultar discutible – actualizándolo al momento de la sentencia.

“El problema – concluye Huergo Lora – es que no siempre la necesidad de evitar un enriquecimiento de la Administración obliga a reconocer la validez del contrato, pues existen otros remedios jurídicos para evitar ese resultado”. (Continuará)